RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 4473/2014, de 15 de Dezembro de 2014.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 27/07/2016.
Ementa
ITCMD - Isenção na doação de imóvel efetuada por "casal" a único filho.
I - Existência de dois doadores e duas hipóteses de incidência distintas.
II - O limite de isenção previsto no art. 6º, inc. II, "a", da Lei nº 10.705/2000 é aplicável separadamente a cada um dos fatos geradores.
Relato
1. A Consulente, na qualidade de Tabeliã, indaga o seguinte:
"A, aposentado e B, do lar (sendo B dependente no Imposto de Renda de A), casados sob o regime da comunhão universal de bens, antes da vigência da Lei 6.515/77, pretendem doar aos dois filhos C e D, um imóvel, que afirmam ter o valor de mercado de R$.126.000,00, cujo valor venal é inferior a este.
Outro caso: A, representante comercial e B, do lar, (ambos não declaram Imposto de Renda), casados sob o regime da comunhão parcial de bens, na vigência da Lei 6.515/77, e pretendem doar aos dois filhos C e D, um imóvel adquirido na constância do casamento, que afirmam ter o valor de mercado de R$.86.000,00, cujo valor venal lançado para o corrente exercício é de R$.171.496,45, sendo este último que será considerado para fins de cálculo de imposto e emolumentos, em razão das partes estarem declarando um valor abaixo do venal, e não existir valor de referência aqui em São José do Rio Preto.
Nos dois casos concretos acima descritos, se considerarmos o casal como dois doadores distintos, teremos 4 hipóteses de incidência, e portanto incidirá a isenção prevista no artigo 6º, inciso I, letra "b", da Lei Estadual 10.705/2000, alterada pela Lei 10.992/2001.
Por sua vez, se partirmos do pressuposto que o "casal" é um único doador, teremos 2 hipóteses de incidência, sendo assim a doação a cada donatário estará acima do limite de isenção, incidindo o ITCMD.
Ante todo o exposto, solicito o posicionamento do fisco estadual em relação aos dois casos concretos acima descritos, bem como dos efeitos vinculantes, ou não, da presente consulta para aplicação nos demais casos que porventura aparecerão".
2. Justifica a Consulente a relevância de sua dúvida alegando que o Conselho Superior de Magistratura proferiu, recentemente, acórdão que esposa entendimento em desacordo com precedentes deste órgão consultivo. Diante desse possível conflito interpretativo, e em nome da segurança jurídica, realiza a consulta em exame a fim de obter o entendimento desta Consultoria Tributária acerca dos dois casos práticos que apresenta.
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Interpretação
3. Inicialmente, com o devido respeito à decisão judicial proferida pelo Colendo Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo, que decidiu pela existência de apenas uma transmissão nas hipóteses de doação realizada por cônjuges casados em regime de comunhão universal de bens, cumpre esclarecer que este órgão consultivo possui entendimento divergente e já se manifestou em outras oportunidades, fundamentando seu posicionamento, essencialmente, nas disposições do Código Civil.
4. Com efeito, , artigo 544 do Código Civil estabelece que "a doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança".
5. Nesse sentido, registre-se que Zeno Veloso, ao comentar o art. 2012[1] do Código Civil assinala: "Embora a doação seja feita por ambos os cônjuges ao descendente comum, trata-se de duas doações: uma do pai - antecipação da herança paterna; outra da mãe - adiantamento da herança materna. Presume-se que cada doador efetuou o ato de liberalidade com relação à metade do bem e, por isso, no inventário de cada um dos cônjuges se conferirá o que for doado, por metade".[2]
6. No mesmo sentido é a opinião de Caio Mário da Silva Pereira, que ao abordar o instituto da colação exarou o seguinte entendimento acerca da doação feita por cônjuges: "Sendo a doação feita por um dos cônjuges, colaciona-se o valor doado no seu inventário. Mas, se por ambos, conferir-se-á por metade no inventário de cada um (...). Entende-se, portanto, que se os cônjuges eram proprietários em comum da coisa doada, a liberalidade fraciona-se em parte iguais, colacionando-se por metade na sucessão de um ou de outro. A avaliação do bem, para este efeito, operada no primeiro inventário prevalecerá para o mesmo fim no segundo, pois que a colação é do bem, cujo valor é apresentado nos dois processos".[3]
7. Todavia, ressalte-se que tal entendimento só prevalece se o donatário for descendente de ambos os cônjuges e o bem for comum aos doadores: "Se os bens não eram comuns aos cônjuges, ou se a doação é feita ao descendente direto de um só deles, não milita a mesma presunção, considerando-se, ao revés, que a liberalidade saiu dos bens particulares do doador, e, portanto, o valor será conferido por inteiro no seu inventário".[4]
8. Vertendo-se aos casos práticos apresentados pela Consulente, é importante notar que embora a Consulente tenha mencionado os valores dos bens a serem doados, não foi anexada à Consulta nenhuma documentação das partes envolvidas, nem sequer dos imóveis objetos de doação, circunstância esta que impossibilita verificar a real situação de fato.
9. Nesse sentido, ressaltamos que, de acordo com § 1º do artigo 12 do Decreto 46.655/02, a base de cálculo do ITCMD, na hipótese de doação de bem imóvel ou direito a ele relativo, é o valor venal do bem imóvel, assim considerado o seu valor de mercado na data da realização do ato ou contrato de doação".
10. É importante notar, ainda no que diz respeito à base de calculo do imposto, o teor do inciso I, do artigo 13, da Lei nº 10.705/00:
"Artigo 13 - No caso de imóvel, o valor da base de cálculo não será inferior:
I - em se tratando de imóvel urbano ou direito a ele relativo, ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU"
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11. Portanto, observado o disposto no citado artigo 13, I, da Lei 13705/00 - e alertando-se para o fato de que o valor da UFESP é reajustado anualmente - , tem-se que por ocorrerem fatos geradores distintos para a(s) doação(ões) de cada um dos cônjuges, estando em ambos os casos as doações realizadas por cada doador abaixo do limite estabelecido na alínea a do inciso II do artigo 6º da Lei nº 10.705/2000, esta Consultoria Tributária entende que as respectivas doações estariam, por via de consequência, abrangidas pela norma isentiva.
12. Por fim, no que concerne à indagação da Consulente a respeito da extensão e efeito do entendimento contido nesta resposta, esclarecemos que embora a resposta à consulta aproveite exclusivamente à Consulente, "nos exatos termos da matéria de fato descrita na consulta", conforme prevê o artigo 106 da Lei Estadual nº 6.374/89, esta Consultoria Tributária mantém coerência histórica entre consultas novas e as precedentes, de modo a aplicar sempre a mesma regra de direito para indagações similares.
[1] "Art. 2.012. Sendo feita a doação por ambos os cônjuges, no inventário de cada um se conferirá por metade".
[2] In Novo código civil comentado. Coordenação Ricardo Fiúza. 1ª edição. Saraiva, 2003, p. 1.814.
[3] In Instituições de direito civil: direito das sucessões. Vol. VI. 16ª edição. Forense, 2007, p. 456-457.
[4] In Instituições de direito civil: direito das sucessões. Vol. VI. 16ª edição. Forense, 2007, p. 457.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 4.473, de 15/12/2014.
