RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 4439/2014, de 15 de Janeiro de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 17/06/2016.

Relato

1. A Consulente, que possui o CNAE principal de fiação de fibras artificiais e sintéticas (código 13.13-8/00), declara que "as atividades comerciais realizadas pela Consulente são desenvolvidas em três estabelecimentos distintos, todos localizados no Estado de São Paulo, sendo que o objeto da presente Consulta se refere às obrigações fiscais relativas ao estabelecimento filial localizado no Município de [...]".

2. Informa que

"nos próximos dias realizará a versão total do seu estabelecimento em integralização de capital em outra sociedade [...] a qual já está devidamente constituída no mesmo local físico [...] em que a Consulente se encontra, por enquanto em fase pré-operacional.

Nesse sentido, tão logo seja realizada a versão total do estabelecimento em integralização de capital [...], esta sociedade manterá as atividades industriais atualmente executadas pela Consulente, de forma ininterrupta, ou seja, sem solução de continuidade.

Esclarece-se que a integralidade do estabelecimento será vertida no capital [...], o que inclui (mas não se limita) às máquinas e equipamentos do ativo imobilizado, insumos e matérias primas, material em processo de industrialização, produtos acabados, terreno, edificações, funcionários, contratos, etc.

(...), após a referida operação societária o estabelecimento da Consulente em Americana será encerrado perante as autoridades fiscais federais e estaduais, com a respectiva baixa da inscrição estadual".

3. A seguir, transcreve o artigo 3º, inciso VI da Lei Complementar nº 87/1996, e os artigos 25, 204 e 232 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000 (RICMS/2000).

4. Comenta que "não há na legislação paulista hipótese específica que determine expressamente a emissão de documentos fiscais nos casos de integralização total de estabelecimento, e, considerando que a sociedade que receberá o estabelecimento em integralização de capital está localizada no mesmo espaço físico da sociedade transmitente (Consulente), não haverá efetiva saída de mercadorias ou ativos". E ainda acrescenta que "a legislação não é completamente clara no que tange aos procedimentos operacionais aplicáveis para a transferência dos livros fiscais e eventuais créditos escriturados pelo estabelecimento que será integralizado, notadamente à luz dos sistemas informatizados adotadas pela Secretaria da Fazenda e do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED)".

5. Ainda expõe:

"(...) a forma societária pela qual haverá a transferência do estabelecimento (que no caso concreto será por meio de integralização no capital) não é relevante para a definição da incidência do ICMS, das obrigações acessórias aplicáveis, ou dos efeitos da operação no que tange ao ICMS.

Nesse sentido, a definição das obrigações principal e acessória respectivas dependeria da análise se a transferência do estabelecimento está sendo realizada de forma integral ou parcial, sendo entendido o estabelecimento como uma unidade autônoma individual.

Em adição, a Consulente entende que a interpretação se a transferência é integral ou parcial não deve ser avaliada da perspectiva da pessoa jurídica no contexto de todos os seus estabelecimentos como um todo, mas sim sob a perspectiva de cada estabelecimento individual, que será objeto da transferência."

6. Após, cita trechos das Respostas à Consulta nº 253/2011 e 2509/2013, e faz referência às Respostas nº 1218/2013, 1195/2013, 134/2012 e 593/2011.

7. Resume, então, o seu entendimento:

"1) Não haverá a incidência do ICMS na versão total do patrimônio do estabelecimento da Consulente para integralização de capital na [...], nos termos do artigo 3º, inciso VI da Lei Complementar nº 87/1996;

2) Não será necessária a emissão de documentos fiscais para suportar a transferência do estabelecimento, por ausência de previsão legal;

3) Os livros fiscais - e consequentemente os eventuais saldos credores escriturados - serão igualmente vertidos à [...], a qual poderá registrá-los em seus livros fiscais tendo por base os documentos societários da transação."

8. Por fim, solicita confirmação dos seguintes pontos:

"1) Por se tratar de transferência de estabelecimento integral, aplica-se o disposto no artigo 3º, inciso VI da Lei Complementar nº 87/1996;

2) Não há a obrigatoriedade de emissão de documentos fiscais para suportar a transferência do estabelecimento;

3) Caso a resposta anterior seja negativa, todos os bens poderiam ser objeto de um único documento fiscal, assim como este deverá consignar alguma informação específica?

4) Está correto o entendimento de que os livros fiscais e os eventuais saldos credores escriturados serão vertidos à [...] com base nos documentos societários da transação;

5) Caso a resposta anterior seja negativa, qual seria o procedimento aplicável, notadamente à luz dos sistemas informatizados adotadas pela Secretaria da Fazenda e do SPED?"

Interpretação

9. Inicialmente, cabe destacar que, conforme já observado na resposta à consulta nº 1195/2013, indicada pela Consulente, em regra, os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de estruturação das sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Isso não significa, contudo, que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do ICMS.

10. Para fins da legislação do ICMS, o que importa não é a denominação (transformação, cisão, fusão, etc.), total ou parcial, mas sim se cada estabelecimento, como unidade autônoma que é, foi transferida na sua integralidade ou apenas sofreu o destaque de determinada parcela, visto que uma empresa pode ser composta de inúmeros estabelecimentos. Não há incidência do ICMS sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência integral do estabelecimento (artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996).

11. Assim, quanto à primeira pergunta indicada no item 8 supra, informamos que, no caso de um estabelecimento industrial ser integralmente transferido e, supondo-se que haverá a baixa da inscrição estadual do estabelecimento incorporado, será hipótese de transferência da titularidade de estabelecimento, conforme prevista no artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996 e, nessa situação hipotética, não ocorrerá a incidência do ICMS.

12. Cumpre observar que na incorporação, operação pela qual uma sociedade absorve outra ou outras, as quais deixam de existir (Fábio Ulhoa Coelho, "Manual de Direito Comercial", Editora Saraiva, página 202), a titularidade do estabelecimento, ou estabelecimentos, que pertenciam à sociedade incorporada passa a ser detida pela sociedade incorporadora. Dessa forma, a individualidade do estabelecimento, ou estabelecimentos, cuja titularidade pertencia à sociedade incorporada, permanece íntegra. Vale dizer, se as empresas incorporadora e incorporada possuíam um estabelecimento cada, após a operação de incorporação a empresa incorporada deixa de existir, mas o estabelecimento incorporado não - quando transmitido na sua integralidade (incorporação efetiva) - e a empresa incorporadora passará a possuir dois estabelecimentos.

13. Nesse sentido, quanto aos dois últimos questionamentos do item 8 desta resposta, a mudança de titularidade deve ser comunicada à Secretaria da Fazenda (inciso I e parágrafo único do artigo 25 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000, RICMS/2000) e, em tese, não haveria a necessidade de se alterar a inscrição estadual do estabelecimento. A escrita contábil e fiscal do estabelecimento transferido poderia ser mantida integralmente sob a nova titularidade, podendo-se continuar utilizando os mesmos livros e documentos fiscais, com as devidas adaptações (artigo 232 do RICMS/2000 e Portaria CAT 17/2006, artigo 1º, III, "a").

14. Porém, em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de cadastro sincronizado de contribuintes da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo e da Secretaria da Receita Federal, realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda - CNPJ acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, I, "b" e "d", do Anexo III da Portaria CAT 92/98).

15. Dessa forma, se o estabelecimento a ser incorporado/adquirido possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, a incorporadora/adquirente terá direito a esses créditos em sua escrita fiscal, pois os créditos vinculados ao estabelecimento a ser incorporado devem passar a pertencer ao estabelecimento da incorporadora.

16. Feitas essa observações, esclarecemos que, de acordo com o relato, uma vez que a incorporadora permanecerá desenvolvendo a mesma atividade da incorporada, no mesmo local, haverá, portanto, extinção desta empresa e a continuidade das atividades pela nova empresa (parágrafo único do artigo 132 do CTN).

17. Sendo assim, quanto ao saldo credor do estabelecimento incorporado/adquirido, a Consulente deverá obter orientação junto ao Posto Fiscal quanto aos procedimentos a serem seguidos, tendo em vista o exposto no item 13 da presente resposta. Sugere-se, por cautela, que a Consulente não efetue o encerramento das atividades do estabelecimento incorporado no Cadastro de Contribuintes do ICMS antes de obter a orientação necessária.

18. Isso porque, uma vez efetivado o encerramento das atividades do estabelecimento, o saldo credor de ICMS pendente na escrita fiscal por ocasião do encerramento, por regra, não pode ser aproveitado de nenhum modo, em face da vedação expressa para a sua restituição, aproveitamento ou transferência, constante do inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 ("ressalvadas disposições em contrário, é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento, de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento").

19. Finalmente, respondendo à segunda indagação, se houver a transferência do estabelecimento como um todo à incorporadora, não incidirá o ICMS sobre as mercadorias existentes no estabelecimento incorporado/adquirido. Do mesmo modo, continuando as mercadorias no mesmo local do estabelecimento incorporado/adquirido (apenas transferido a novo titular), não ocorrerá nenhuma das hipóteses que obrigam à emissão de Nota Fiscal (artigo 204 do RICMS/2000), devendo-se observar, ainda, o exposto nos itens 13 e 14 desta resposta.