RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 4420/2014, de 18 de Dezembro de 2014.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 28/07/2016.

Relato

1. A Consulente, que exerce "as atividades de comércio atacadista e varejista de produtos médico hospitalares" (CNAEs 47.73-3/00 e 46.45-1/01), relata detalhadamente a sua operação comercial, que segundo a própria se classifica como "atividade de COMISSIONAMENTO MERCANTIL, prevista nos artigos 693 e seguintes do Código Civil (Lei 10.406/2002)."

2. Indica suas responsabilidades contratuais na condição de "COMISSÁRIA", bem como da empresa "Comitente" com a qual celebrou o "CONTRATO DE COMISSÃO MERCANTIL" e expõe que esse contrato "estipula que a Comissária receberá os produtos e mercadorias da Comitente em consignação, responsabilizando-se por elas na qualidade de "fiel depositária"". Explica, também, que "a contraprestação pelos serviços prestados pela Comissária em referido Contrato constitui-se no pagamento de COMISSÃO equivalente a 20% (vinte por cento) sobre o valor das vendas de produtos".

3. Expõe que "a receita contábil auferida (...) limita-se à comissão mercantil que recebe da Comitente, calculada sobre o valor da nota fiscal de venda emitida pelo Comissário contra o cliente final", e que "tem a sua disposição três alternativas de apuração da base de cálculo dos impostos federais: a do Lucro Real, a do Lucro Presumido e, por inovação legislativa (Lei complementar 147/2014), a opção pelo Simples Nacional."

4. Apresenta posições doutrinárias e jurisprudencial a respeito dos "conceitos de "mercadoria" e "circulação de mercadoria"", que, de acordo com a Consulente, concluem que "a saída, por si somente, não se constitui fato gerador passível de incidência do ICMS, visto que é necessário a ocorrência de negócio jurídico que transfira, de um patrimônio para outro, a propriedade do bem."

5. Descreve o "modus operandi" de suas operações fiscais com os respectivos documentos fiscais emitidos pela Consulente e pela empresa Comitente, da seguinte forma:

5.1. Notas fiscais da Consulente ("Comissária"): indicação da seguinte expressão no campo da natureza da operação: ""venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, recebida anteriormente em consignação mercantil" objeto do CFOP 5115, com destaque do ICMS calculado com a alíquota de 18%."

5.2. Notas fiscais da "Comitente": "ao remeter as mercadorias ao estabelecimento da Comissária, emite nota fiscal cuja natureza de operação é "remessa de mercadoria em consignação mercantil", CFOP 6917, com destaque do ICMS, calculado a alíquota de 12% (...) por ocasião da venda do produto (...) emite outra nota fiscal, com a natureza da operação "venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, remetida anteriormente em consignação mercantil", CFOP 6114 (...) sem o destaque do ICMS."

6. Finalmente, com base no exposto e na Lei Complementar nº 147/2014, formula os seguintes questionamentos:

6.1. "A atividade desenvolvida pela Consulente lhe permite optar pelo Regime de Tributação previsto na lei do SIMPLES NACIONAL?"

6.2. "Havendo possibilidade de exercer a opção, qual o anexo da Lei 123/2006 (alterada pela Lei 147/2014) deve ser adotado pela Consulente?"

6.3. "Qual seria a base de cálculo sobre a qual deve incidir o percentual do ICMS constante nas tabelas I a V da Lei do Simples. Seria o valor total das notas fiscais de vendas emitidas pelo estabelecimento, ou somente o valor recebido em comissão (20%), por constituir, este valor, o "resultado nas operações em conta alheia" (art. 2º da Resolução nº 94/2011, do Comitê Gestor do Simples Nacional)?"

Interpretação

7. Preliminarmente, cumpre-nos apresentar algumas considerações sobre a operação de consignação mercantil. Essa é representada por meio de um contrato onde o consignante entrega mercadoria a outro - o consignatário - sob determinadas condições preestabelecidas como, por exemplo, o seu preço e prazo, para que o consignatário efetive a venda. O consignatário, por sua vez, disporá da mercadoria e a negociará como se sua fosse.

8. Sobre o assunto, assim preleciona Amilcar de Araújo Falcão:

"Entende-se por consignação mercantil o contrato pelo qual uma pessoa - consignador ou consignante, entrega a outra - consignatário, mercadorias, a fim de que esta última as venda por conta própria e em seu próprio nome, prestando o consignatário ao consignante o preço entre ambos ajustado para a operação, qualquer que seja o valor alcançado pela venda feita a terceiros.

(...)

Há uma maneira de ser íntima, substancial, interior, na consignação mercantil, que lhe dá tipicidade específica. É que nela duas operações de venda transcorrem, quando se completa a operação. No momento em que o consignatário vende a mercadoria a terceiro, automaticamente ele a compra ao consignante." (Resposta à Consulta nº 9.619, de 24/2/77, publicada no Boletim Tributário nº 130, página 535).

9. Depreende-se do exposto que essa modalidade de contrato possui algumas características peculiares relevantes para o que se analisa:

9.1. trata-se de uma relação que envolve três partes, quais sejam, o remetente da mercadoria (o consignante), o recebedor (o consignatário) e o efetivo adquirente;

9.2. o recebedor do objeto da consignação mercantil deve ser comerciante, isto é, irá vender a mercadoria;

9.3. na consignação mercantil, ocorrendo a venda pelo consignatário, ocorrerá, também, instantânea e simultaneamente a venda pelo consignante, quando o negócio estará concluído.

10. Dessa forma, a remessa de mercadorias em consignação para terceiros, somente poderá ser viabilizada quando o consignatário da mercadoria for comerciante e irá revender a mercadoria.

11. Tendo em vista o "modus operandi" descrito pela Consulente no item 5 supra, inclusive com o detalhamento da emissão de documentos fiscais, resta claro que a mesma realiza operações comerciais na modalidade consignação mercantil (e não de mero "comissionamento mercantil"), na posição de consignatária, condizente com sua atividade econômica exercida, qual seja, a de "comércio atacadista e varejista de produtos médico hospitalares".

12. Isso posto, passamos às respostas aos questionamentos apresentados pela Consulente. A Lei Complementar nº 147/2014 trouxe diversas alterações à Lei Complementar nº 123/2006 (Lei do Simples Nacional), entretanto, nada dispõe a respeito da possibilidade da opção, por comerciantes atacadistas e varejistas de produtos médico hospitalares, ao regime tributário diferenciado disciplinado pela Lei Complementar nº 123/2006. De fato, Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP) que exerçam tais atividades já possuíam a prerrogativa de opção pelo referido regime anteriormente à promulgação da Lei Complementar nº 147/2014, desde que, por óbvio, observassem as demais disposições da Lei do Simples Nacional.

13. Ressaltamos que a alteração promovida pela Lei Complementar nº 147/2014, ao prever a possibilidade de opção pelo regime simplificado de tributação do Simples Nacional, por empresas que exerçam as atividades de "representação comercial e demais atividades de intermediação de negócios e serviços de terceiros" (artigo 18, § 5º-I, inciso VII, LC 123/06), não se aplica à Consulente. Conforme já exposto nos itens anteriores, a atividade econômica exercida pela mesma caracteriza-se como comercial, fato comprovado tanto pelo "modus operandi" (consignação mercantil) descrito como pela própria indicação dos códigos da CNAE, referentes a atividades comerciais diversas, no registro da Consulente no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo - CADESP.

14. Portanto, informamos que não há óbice, em razão da atividade econômica atualmente exercida pela Consulente, para a opção pelo regime do Simples Nacional, desde que sejam observadas as demais disposições da Lei Complementar nº 123/2006. Lembramos, contudo, que um dos requisitos estabelecidos para essa opção é o enquadramento da empresa como Microempresa (ME) ou Empresa de Pequeno Porte (EPP), baseado no respectivo faturamento bruto anual, condição que a Consulente não atende.

15. Embora, de acordo com o exposto no item anterior, a Consulente não possa realizar a opção pelo regime do Simples Nacional, informamos que a revenda de mercadorias será tributada na forma do Anexo I da Lei Complementar nº 123/2006 (inciso I do § 4º do artigo 18 da LC 123/2006), e deve considerar o "valor total das notas fiscais de vendas emitidas pelo estabelecimento", ou seja, o faturamento total (receita bruta) da empresa, conforme estabelecido pelo próprio inciso II do artigo 2º e pelo artigo 16, ambos da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional nº 94/2011, cujo teor transcrevemos a seguir:

"Art. 2º Para fins desta Resolução, considera-se:

(...)

II - receita bruta (RB) o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. ( Lei Complementar nº 123, de 2006 , art. 3º , caput e § 1º)

(...)

Art. 16. A base de cálculo para a determinação do valor devido mensalmente pela ME ou EPP optante pelo Simples Nacional será a receita bruta total mensal auferida (Regime de Competência) ou recebida (Regime de Caixa), conforme opção feita pelo contribuinte. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, caput e § 3º)"

16. Diante do exposto, consideramos respondidos os questionamentos apresentados pela Consulente.