RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 4342/2014, de 15 de Dezembro de 2014.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 04/08/2016.
Ementa
ITCMD - Doação de imóvel efetuada por "casal" - Isenção.
I - Necessidade de se verificar o regime de bens existente entre os cônjuges (doadores) e, consequentemente, a parte que cada um possui no bem ou direito atribuído ao donatário.
II - Na hipótese em que o casal possui regime de comunhão universal de bens, na doação de bem imóvel pertencente aos bens comuns do casal, haverá dois doadores e, portanto, dois fatos geradores do ITCMD.
III - O limite da isenção prevista no artigo 6º, II, "a", da Lei 10.705/2000 deve ser calculado em função de cada fato gerador, ou seja, deve-se levar em conta a fração do imóvel efetivamente transmitida por cada doador (isoladamente) a cada donatário.
Relato
1- O Consulente, tabelião de notas, expõe que A e B são casados no regime da comunhão universal de bens e pretendem doar a seu filho um imóvel no valor de R$ 63.238,02.
2- Indaga se pode considerar isenta tal transmissão gratuita "inter vivos".
Interpretação
3. Inicialmente, é importante observar que, para fins de incidência do ITCMD, quando da análise de situação envolvendo a doação efetuada por "casal" é essencial a verificação do regime de bens existente entre os cônjuges (doadores) e, consequentemente, a parte que cada um possui no bem ou direito atribuído ao donatário. Assim, cada caso específico deve ser analisado em função desses aspectos.
4. Nesse sentido, em relação à dúvida do Consulente referente à doação de imóvel por "casal" com casamento realizado sob o regime de comunhão universal de bens, é importante observar que nesse tipo de regime de bens, salvo algumas poucas exceções (artigo 1668 do Código Civil), há a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas (artigos 1667 a 1671 do Código Civil). Assim, em relação aos bens imóveis que fazem parte dos bens comuns do casal, cada cônjuge é proprietário da metade ideal desses imóveis.
4.1. Nesse caso, quando o "casal" efetuar a doação deste imóvel, cada um estará doando sua parte ideal (50%). Portanto, teremos 2 (dois) doadores, caracterizando 2 (duas) doações distintas e, consequentemente, 2 (dois) fatos geradores do ITCMD.
5. O artigo 544 do Código Civil estabelece que "a doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança".
6. Já o artigo 2002, ao tratar do dever de colacionar, assim dispõe: "Os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação".
CONTINUA DEPOIS DA PUBLICIDADE
7. O artigo 2012, por sua vez, impõe: "Sendo feita a doação por ambos os cônjuges, no inventário de cada um se conferirá por metade". Ao analisar tal regra, o doutor em Direito Civil pela Universidade de São Paulo (USP) - Euclides Benedito de Oliveira, ensina:
"(...) a doação feita em conjunto, pelos cônjuges, ao descendente comum, envolve, na realidade, uma dupla transmissão, representando, cada qual, uma antecipação da herança paterna ou materna. Cada doador efetuou o ato de liberalidade com relação à porção do bem que lhe competia, e, por isso, no inventário de cada um dos cônjuges se conferirá o que for doado, na proporção de seu valor"" (grifos nossos) (in: "Colação de Bens", artigo publicado no "site" da Escola Paulista de Direito - www.epdireito.com.br).
8. Já em relação à aplicação da isenção de que trata o artigo 6º, II, "a", da Lei 10.705/2000 (artigo 6º, II, "a", do Regulamento do ITCMD, aprovado pelo Decreto 46.655/2002), para fins didáticos, vamos considerar a hipótese de doação de um imóvel pelo casal para dois filhos comuns. Além de dois doadores (quando bem pertencente aos bens comuns do casal), há também dois donatários (os 2 filhos do casal). Neste caso, a presença de dois donatários, em duas doações distintas, implica a ocorrência de 04 (quatro) fatos geradores do imposto, nos termos do § 1º do artigo 2º da Lei 10.705/2000, que dispõe a respeito do Imposto sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos - ITCMD, com as alterações da Lei 10.992/2001, a seguir transcrito:
"Artigo 2º - O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido:
I - por sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória;
II - por doação.
§ 1º - Nas transmissões referidas neste artigo ocorrem tantos fatos geradores distintos quanto forem os herdeiros, legatários ou donatários.
(...)". (g.n.)
9. Portanto, considerando que a incidência do ITCMD leva em conta os institutos de direito privado sem alterá-los, conclui-se, pela natureza do negócio realizado, que o limite de isenção do ITCMD, de que trata o artigo 6º, II, "a", da Lei 10.705/2000 (isenção na transmissão por doação cujo valor não ultrapassar 2.500 UFESPs), deve ser calculado em função de cada fato gerador, ou seja, deve-se levar em conta a fração do imóvel efetivamente transmitida por cada doador (isoladamente) a cada um dos donatários (filhos ou não).
9.1. Dessa forma, se a parte ideal transmitida ao donatário, em cada uma das doações, por si, não exceder o valor de 2.500 (duas mil e quinhentas) UFESPs, é aplicável a isenção a cada uma das doações ocorridas, ainda que o valor total do bem seja superior a 2.500 (duas mil e quinhentas) UFESPs.
10. Por fim, cabe observar que, embora a legislação do ITCMD estabeleça que a doação que não ultrapasse o limite de 2500 UFESP"s (artigo 6º, II, "a", do RITCMD) é isenta, caso haja sucessivas doações entre mesmo doador e donatário, quando a soma dessas doações ultrapassar, durante o ano civil (1º de janeiro a 31 de dezembro de cada exercício), o limite de 2500 UFESP"s haverá a incidência do ITCMD, nos termos do artigo 12, § 3º, do RITCMD.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 4.342, de 15/12/2014.
