RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 4295/2014, de 15 de Dezembro de 2014.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 08/08/2016.

Relato

1. A Consulente - cujas atividades econômicas exercidas são as de "fabricação de tintas, vernizes, esmaltes e lacas" e "comércio atacadista de tintas, vernizes e similares", de acordo, respectivamente, com seus CNAE 20.71-1/00 e 46.79-6/01 - formula consulta nos seguintes termos:

"Temos duvida quanto a emissão da nota fiscal complementar de importação, se devemos ou não emiti-la, pois uma vez desembaraçada a mercadoria, os custos de capatazia, Adicional de frete da marinha mercante - AFRMM, armazenagem no porto, corretagem de câmbio, comissões do despachante e entre outras, essas despesas são conhecidas após a desembaraço da mercadoria, e não compõem a base de cálculo do ICMS, conforme artigo 37, §6.

Nesse caso, quando existe somente essas despesas citadas, que não integram a base de cálculo da mercadoria e não compõem o custo de importação e sim o custo da mercadoria, é motivo da emissão de Nota fiscal complementar de importação."

Interpretação

2. Primeiramente, quanto às despesas aduaneiras, informa-se que, de acordo com o que dispõe o artigo 37, inciso IV, do RICMS/2000, a base de cálculo do imposto incidente na operação de importação compreende "o valor constante do documento de importação, acrescido do valor dos Impostos de Importação, sobre Produtos Industrializados e sobre Operações de Câmbio, bem como de quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras (...)". Com efeito, para fins da base de cálculo, as despesas aduaneiras, nos termos do § 6º do referido artigo, são "aquelas efetivamente pagas à repartição alfandegária até o momento do desembaraço da mercadoria, tais como diferenças de peso, classificação fiscal e multas por infrações".

3. Nesse contexto, ressalte-se ainda que as despesas aduaneiras arroladas no § 6º do citado artigo 37 são exemplificativas, devendo-se considerar como despesas aduaneiras as despesas em que o estabelecimento tiver incorrido em função do desembaraço aduaneiro da mercadoria ou bem, ainda que somente as recolha em momento posterior.

4. Portanto, relativamente às despesas de capatazia, armazenagem de mercadorias, comissões de despachante e corretagem de câmbio não demonstradas na Declaração de Importação ou na Declaração Complementar de Importação, ainda que incorridas pelo importador antes do desembaraço aduaneiro, esta Consultoria Tributária já se manifestou em outras ocasiões no sentido de que não se configuram como despesas aduaneiras e, portanto, não integram a base de cálculo do ICMS incidente na operação de importação. Tais despesas, para efeitos fiscais relativos ao ICMS, não compõem o custo de importação, mas o custo da mercadoria.

5. Nessa linha, a análise de eventuais outras despesas para se saber se integram ou não a base de cálculo do ICMS na importação como despesas aduaneiras deve seguir a mesma lógica acima exposta. Contudo, caso a Consulente pretenda que esta Consultoria se manifeste acerca de outras despesas, é necessário que essas sejam informadas de forma detalhada e completa, ou seja, é necessária que a situação de fato que originou a dúvida seja informada por completo, sob pena de ineficácia nos termos do artigo 517, V, combinado com o artigo 513, ambos do RICMS/2000.

6. Quanto ao Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante - AFRMM, cumpre esclarecer que ele já era considerado contribuição parafiscal, na categoria de contribuição de intervenção no domínio econômico - CIDE, mesmo anteriormente à Lei federal nº 12.599/2012, recentemente, editada. Com efeito, a jurisprudência do STF, inclusive antes mesmo da vigência da Constituição Federal de 1988 (CF/1988), considerava o AFRMM como contribuição de intervenção no domínio econômico, conforme ementa do Recurso Extraordinário nº 75.972, publicado em 10/10/1974, o qual originou a Súmula 553. A saber:

"Adicional ao frete para renovação da Marinha Mercante.

II. Não constitui taxa, nem imposto, com destinação especial. É ele uma contribuição parafiscal, tendo em vista a intervenção no domínio econômico, nos termos do art. 21, § 2º, I, c.c. o art. 163 e seu parágrafo único, da Constituição (Emenda n. 1/69) e decorre da Lei n. 3.381/58 e Decretos-Leis ns. 362/68, 432 e 799/69.

III. Legal, pois, a exigência desta contribuição, a qual, porque não constitui imposto, pode ser cobrada mesmo daqueles que gozam da imunidade a que se refere o art. 19, III, d, da Carta citada, onde se inclui a recorrida.

[...]." (g.n.)

7. Com a promulgação da CF/1988, tal entendimento não foi modificado, de forma que foi decidido em Plenário, por unanimidade, conforme Recursos Extraordinários nº 177.137-2/RS, publicado em 18/04/1997, e 165.939-4/RS, publicado em 30/06/1995, que:

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ADICIONAL AO FRETE PARA RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE - AFRMM: CONTRIBUIÇÃO PARAFISCAL OU ESPECIAL DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. C.F. ART. 149, ART. 155, § 2º, IX. ADCT, ART. 36.

I. - Adicional ao frete para renovação da marinha mercante - AFRMM - é uma contribuição parafiscal ou especial, contribuição de intervenção no domínio econômico, terceiro gênero tributário, distinta do imposto e da taxa. (C.F., art. 149).

II. - O AFRMM não é incompatível com a norma do art. 155, § 2º, IX, DA Constituição. Irrelevância, sob o aspecto tributário, da alegação no sentido de que o Fundo da Marinha Mercante teria sido extinto, na forma do disposto no art. 36, ADCT.

III. - Recurso extraordinário não conhecido." (g.n.)

8. Por outro lado, desde que entrou em vigor a nova redação do inciso IV do artigo 24 da Lei nº 6.374/1989, dada pela Lei nº 11.001/2001, de 21/12/2001, a base de cálculo do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro de mercadoria ou bem importados do exterior passou a incluir as contribuições relativas às importações. Veja-se:

"Lei nº 6.374/89

(...)

Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto: (Redação dada ao artigo pela Lei 10.619/00, de 19-07-2000; DOE 20-07-2000)

[...]

IV - no desembaraço de mercadoria ou bem importados do exterior, observado o disposto no § 6º; (Redação dada ao inciso pela Lei 11.001/01, de 21-12-2001; DOE 22-12-2001; Efeitos a partir de 22-12-2001)

[...]

Artigo 24 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é: (Redação dada ao artigo pela Lei 10.619/00, de 19-07-2000; DOE 20-07-2000)

(...)

IV - quanto ao desembaraço aludido no inciso IV, o valor constante do documento de importação, acrescido do valor dos Impostos de Importação, sobre Produtos Industrializados e sobre Operações de Câmbio, bem como de quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras; (Redação dada ao inciso pela Lei 11.001/01 de 21-12-2001; DOE 22-12-2001; Efeitos a partir de 22-12-2001)

[...]"(g.n.)

9. Diante de tais alterações, foi divulgado pela Secretaria da Fazenda deste Estado, na Resposta à Consulta Tributária nº 398/2002 (disponível em www.fazenda.sp.gov.br), em referência ao artigo 37, inciso IV, do RICMS/2000, o seguinte entendimento:

"[...]

4. Portanto, conforme texto do artigo 37, acima transcrito, na importação, compõem a base de cálculo do imposto quaisquer impostos, taxas ou contribuições dela decorrentes. Quanto às taxas, observar que o termo está sendo utilizado de forma própria ou seja, como o tributo a que se refere o artigo 145, inciso II, da Constituição Federal, e artigo 77 do CTN, e, nesse sentido, aplica-se plenamente à Taxa do Siscomex, criada pela Lei n° 9.716/98. Quanto aos impostos e contribuições são exemplos o Imposto de importação, o IPI, o IOF, bem como, quando for o caso, as contribuições sociais de intervenção no domínio econômico tal como a Cide-Combustíveis, instituída pela Lei 10.336, de 19/12/2001. No que se refere às "despesas aduaneiras", deve ser observado o disposto no § 6º do artigo 37 do RICMS/2000, e, sendo assim, não compreende esse item as despesas com armazenagem, capatazia ou outros valores não pagos à repartição alfandegária.

[...]" (g.n.)

10. Sendo assim, tendo em vista que as contribuições sociais de intervenção no domínio econômico são espécies do gênero "contribuição", conforme o artigo 149 da CF/1988, conclui-se, a partir da alteração promovida pela Lei estadual nº 11.001/2001, que os respectivos valores integram a base de cálculo do ICMS incidente na importação de bens e mercadorias do exterior.

11. Por fim, quanto à emissão de Nota Fiscal Complementar, cumpre esclarecer que o inciso IV do artigo 137 do RICMS/2000 prevê que "conhecido o custo final da importação e sendo ele superior ao valor consignado no documento fiscal referido nos incisos I ou II, será emitida Nota Fiscal, no valor complementar, na qual constarão: a) todos os demais elementos componentes do custo; b) remissão ao documento fiscal emitido por ocasião da entrada da mercadoria".

12. Sendo assim, dois são os momentos em que o Regulamento do ICMS determina a emissão de Nota Fiscal para documentar a operação de importação:

12.1. Primeiro momento: a Nota Fiscal é emitida no momento da entrada, real ou simbólica, da mercadoria no estabelecimento do contribuinte, sendo a base de cálculo aquela prevista no inciso IV do artigo 37, devendo ser observado o disposto nos §§ 5º, 6º e 8º do mesmo artigo;

12.2. Segundo momento: se, após a emissão da Nota Fiscal supra mencionada, houver variação do custo da importação, e sendo ele superior ao valor nela consignado, deverá ser emitida nova Nota Fiscal, no valor complementar, nos termos do artigo 137, IV.

13. Portanto, a Nota Fiscal complementar, objeto do artigo 137, incisos IV, alíneas "a" e "b", e V, do RICMS/2000, só será emitida caso o custo final da importação não possa ser anteriormente conhecido e seja superior ao valor consignado na Nota Fiscal de Entrada já emitida. Assim, caso o contribuinte conheça de antemão o custo final da importação, deverá emitir apenas uma Nota Fiscal de Entrada. Por outro lado, o surgimento de qualquer outra despesa considerada "custo da importação" implica a obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal complementar, observando-se as disposições regulamentares acima mencionadas.