RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 4279/2014, de 22 de Dezembro de 2014.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 12/08/2016.

Relato

1. A Consulente, que possue como atividade principal o comércio atacadista de produtos de higiene, limpeza e conservação domiciliar (código 46.49-4/08) e como uma de suas atividades secundárias a fabricação de sabões e detergentes sintéticos (código 20.61-4/00), observa que "tem como objeto social a distribuição de produtos saneantes (sabões, detergentes e amaciantes)". Informa que "A fabricação, importação e exportação dos produtos saneantes é feita por outra empresa do Grupo [...], [...] doravante denominada [...]".

2. Declara que pretende "concentrar as operações com produtos saneantes na [INDUSTRIAL], que, além das atividades atuais de distribuição, passará a fabricar, importar e exportar referidos produtos."

3. Para tanto, a Consulente informa que:

"Para atingir esta nova estrutura e concomitantemente atender a exigências da ANVISA para transferência/obtenção de licenças operacionais, a Consulente [INDUSTRIAL] e a [BRASIL - FILIAL] vão realizar a reestruturação societária através de contrato de trespasse de estabelecimento comercial/industrial.

Através do contrato de trespasse teremos a transmissão, pela [...] ("sociedade conferente"), de uma filial completa (um estabelecimento industrial), com seus estoques, máquinas e equipamentos, mercadorias, contratos, enfim, direitos e obrigações, à [...] ("sociedade receptora"), que irá receber este estabelecimento a título de aumento/integralização de capital.

No momento da reestruturação a [BRASIL - FILIAL] será extinta, passando o estabelecimento a operar como [INDUSTRIAL - NOVA FILIAL], em fase de constituição [...]

[...]

Com isso, tanto a [BRASIL], quanto a [INDUSTRIAL] poderão atender todas as obrigações acessórias relacionadas à transferência de titularidade do estabelecimento, especialmente no que se refere ao fechamento dos livros fiscais da [BRASIL - FILIAL] e abertura de novos livros fiscais na [INDUSTRIAL - NOVA FILIAL], já que se trata de operação realizada sem emissão de nota fiscal e sem ocorrer qualquer circulação de mercadoria, como se verá abaixo.

[...], o que ocorrerá será a transferência de titularidade da [BRASIL - FILIAL], responsável pela divisão saneante, para a [INDUSTRIAL NOVA FILIAL]. A transferência se dará mediante integralização de capital via trespasse, de forma que esse estabelecimento será trespassado de uma pessoa jurídica para outra, deixando de ser uma filial da [BRASIL] para tornar-se uma filial da [INDUSTRIAL], a ser constituída.

[...]

[...], antes de realizado o trespasse, a [INDUSTRIAL - NOVA FILIAL] não possuirá atividade e, após concluído o trespasse, a [BRASIL - FILIAL] não terá atividades e será baixada.

[...] a inscrição estadual da [BRASIL - FILIAL] obviamente será baixada quando do trespasse do estabelecimento para a [INDUSTRIAL], de modo que a Consulente espera que esta consulta seja solucionada antes da data prevista para a operação.

[...]

[...] não haverá mudança de endereço do estabelecimento objeto da reestruturação, que permanecerá no mesmo local, havendo apenas e tão somente a mudança de titularidade por meio do trespasse, acompanhado de aumento de capital."

Posteriormente, com a transferência mediante trespasse de todas as operações, direitos e obrigações da [BRASIL - FILIAL] à [INDUSTRIAL - NOVA FILIAL], os estoques e os ativos serão enviados para a matriz da [INDUSTRIAL] (...), através de operação de transferência. Tal medida se faz necessária para que a [omissis] consolide todas as operações em um único estabelecimento, simplificando, assim, suas atividades, sua relação com fornecedores e clientes e o cumprimento de todas as exigências legais cotidianas, sejam elas de ordem fiscal, sanitária ou ambiental, entre outras.

[...]"

4. Entende, ainda, que:

"Trata-se, assim, de operação societária muito similar à de cisão seguida de incorporação, na medida em que há apenas a alteração da propriedade do estabelecimento industrial como um todo, com seus direitos e obrigações, sem circulação de mercadorias.

"[...] não há necessidade de emissão de nota fiscal nesta operação, por não haver efetiva saída de mercadorias, nos termos do artigo 204 do RICMS-SP, sendo certo, ainda, que tampouco haverá incidência de ICMS (artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/96).

[...] o saldo credor de ICMS, como por exemplo, aquele relativo aos ativos permanentes será transferido da [BRASIL - FILIAL] à [INDUSTRIAL - NOVA FILIAL] por conta da sucessão decorrente da operação de trespasse e tendo em vista que se trata de operação dentro do mesmo Estado (São Paulo).

[...]

[...], por se tratar de transferência de estabelecimentos (por meio do trespasse), o artigo 232 do RICMS/SP estabelece que o novo titular do estabelecimento industrial está obrigado a transferir, para o seu nome, os livros fiscais em uso, continuando a sua escrita fiscal e assumindo a responsabilidade por sua guarda, conservação e exibição ao Fisco.

[...]

[...] na GIA relativa à I.E. antiga [BRASIL - FILIAL], todo o saldo credor do estabelecimento, inclusive relativo às aquisições de ativos permanentes, deverá ser zerado, através de lançamento no campo "outros débitos", ao passo que na GIA relativa à nova I.E. [INDUSTRIAL - NOVA FILIAL] o mesmo valor deverá ser lançado no campo "outros créditos".

[...] no que tange ao ativo permanente tais lançamentos devem, evidentemente, ser acompanhados pelos respectivos registros no seu CIAP [BRASIL - FILIAL] e da nova [INDUSTRIAL - NOVA FILIAL], a ser criada."

5. Declara que a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo já se manifestou nesse sentido em casos similares, a exemplo da Resposta à Consulta nº. 1195/2013.

6. Destaca, ainda, que:

"Como último passo desta operação, e sempre frisando que todos os passos acima foram feitos para não deixar dúvida quanto a regularidade da operação, a [INDUSTRIAL - NOVA FILIAL] irá transferir todos os estoques e ativos referentes aos produtos saneantes (sabões, detergentes e amaciantes), para a matriz da [INDUSTRIAL] (...).

[...] não há incidência do ICMS nesta operação, por força do disposto no artigo 7º, inciso XIV, do RICMS-SP, sendo que o saldo credor de ICMS também será transferido ao estabelecimento matriz da [INDUSTRIAL].

Conforme previsto no artigo 61, §11, do RICMS-SP, nas Notas Fiscais relativas à transferência dos bens do ativo permanente constará no campo "Informações Complementares" a expressão "Transferência de Crédito do Ativo Imobilizado - Artigo 61, §11 do RICMS", bem como o valor total do crédito remanescente, a quantidade e o valor das parcelas, o número, a data da Nota Fiscal de aquisição do bem e o valor do crédito original.

[...] a transferência dos bens do ativo permanente também deverá ser lançada no CIAP de cada filial, com a baixa do saldo credor remanescente pela Remetente [INDUSTRIAL - NOVA FILIAL] e anotação do saldo credor remanescente pela destinatária [INDUSTRIAL - MATRIZ], nos termos da Portaria CAT nº. 25/01.

[...]"

7. Por fim, a Consulente indaga:

"1. Por ocasião da operação de trespasse de um estabelecimento industrial integral, via aumento de capital, dentro do mesmo Estado, está correto o entendimento da Consulente quanto a não incidência do ICMS com base no artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/96?

2. Por ocasião da operação de trespasse de um estabelecimento industrial integral, via aumento de capital, dentro do mesmo Estado, está correto o entendimento da Consulente quanto a não emissão de nota fiscal pela [BRASIL FILIAL] por força do artigo 204 do RICMS-SP?

3. Por ocasião da operação de trespasse de um estabelecimento industrial integral, via aumento de capital, dentro do mesmo Estado, está correto o entendimento da Consulente quanto à manutenção de todo o saldo credor de ICMS, com a baixa de citado saldo na GIA da I.E. antiga [BRASIL - FILIAL] e lançamento do mesmo crédito na GIA da I.E. nova [INDUSTRIAL - NOVA FILIAL] a ser constituída?

4. Por ocasião da operação de trespasse de um estabelecimento industrial integral, via aumento de capital, dentro do mesmo Estado, quanto aos bens do ativo permanente, está correto o entendimento da Consulente quanto à baixa do saldo credor remanescente no CIAP da I.E. antiga [BRASIL - FILIAL] e anotação deste mesmo saldo credor no CIAP da I.E. nova [INDUSTRIAL - NOVA FILIAL]?

5. Por ocasião da operação de trespasse de um estabelecimento industrial integral, via aumento de capital, dentro do mesmo Estado, está correto o entendimento da Consulente quanto à continuidade da escrita fiscal da [BRASIL - FILIAL] nos livros da [INDUSTRIAL]?"

6. Por ocasião da transferência dos bens do ativo permanente entre a [INDUSTRIAL - NOVA FILIAL] que está em fase de constituição e a MATRIZ da [INDUSTRIAL], dentro do mesmo Estado, sem qualquer movimentação física, está correto o entendimento da Consulente quanto a não incidência do ICMS com base no artigo 7º, inciso XIV, do RICMS-SP?

7. Por ocasião da transferência dos bens do ativo permanente entre a [INDUSTRIAL - NOVA FILIAL] que está em fase de constituição e a MATRIZ da [INDUSTRIAL], dentro do mesmo Estado, sem qualquer movimentação física, está correto o entendimento da Consulente quanto à transferência do saldo credor e emissão de Nota Fiscal, nos termos do artigo 61, §11, do RICMS-SP?

8. Por ocasião da transferência dos bens do ativo permanente entre a [INDUSTRIAL - NOVA FILIAL] que está em fase de constituição e a MATRIZ da [INDUSTRIAL], dentro do mesmo Estado, sem qualquer movimentação física, está correto o entendimento da Consulente quanto à baixa do saldo credor remanescente no CIAP da remetente e anotação desse mesmo saldo credor no CIAP da destinatária?

Interpretação

8. Inicialmente, cabe destacar que, conforme já observado na resposta à consulta nº 1195/2013, indicada pela Consulente, em regra, os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de estruturação das sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Isso não significa, contudo, que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do ICMS.

9. Para fins da legislação do ICMS, o que importa não é a denominação (transformação, cisão, fusão, etc.), total ou parcial, mas sim se cada estabelecimento, como unidade autônoma que é, foi transferida na sua integralidade ou apenas sofreu o destaque de determinada parcela, visto que uma empresa pode ser composta de inúmeros estabelecimentos. Não há incidência do ICMS sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência integral do estabelecimento (artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996).

10. Assim, quanto a pergunta nº 1 do item 7, informamos que na hipótese de um estabelecimento industrial ser integralmente trespassado e, supondo-se que haverá a baixa da inscrição estadual do estabelecimento incorporado, será hipótese de transferência da titularidade de estabelecimento, conforme prevista no artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996 e, nessa situação hipotética, não ocorrerá a incidência do ICMS.

11. Cumpre observar que na incorporação, operação pela qual uma sociedade absorve outra ou outras, as quais deixam de existir (Fábio Ulhoa Coelho, "Manual de Direito Comercial", Editora Saraiva, página 202), a titularidade do estabelecimento, ou estabelecimentos, que pertenciam à sociedade incorporada passa a ser detida pela sociedade incorporadora. Dessa forma, a individualidade do estabelecimento, ou estabelecimentos, cuja titularidade pertencia à sociedade incorporada, permanece íntegra. Vale dizer, se as empresas incorporadora e incorporada possuíam um estabelecimento cada, após a operação de incorporação a empresa incorporada deixa de existir, mas o estabelecimento incorporado não - quando transmitido na sua integralidade (incorporação efetiva) - e a empresa incorporadora passará a possuir dois estabelecimentos.

12. Nesse sentido, a mudança de titularidade deve ser comunicada à Secretaria da Fazenda (inciso I e parágrafo único do artigo 25 do RICMS/2000) e, em tese, não haveria a necessidade de se alterar a inscrição estadual do estabelecimento. A escrita contábil e fiscal do estabelecimento transferido poderia ser mantida integralmente sob a nova titularidade, podendo-se continuar utilizando os mesmos livros e documentos fiscais, com as devidas adaptações (artigo 232 do RICMS/2000 e Portaria CAT 17/2006, artigo 1º, III, "a"). Assim reza do artigo 232 do RICMS/2000:

Artigo 232 - Na hipótese de fusão, incorporação, transformação, cisão ou aquisição, o novo titular do estabelecimento deverá comunicar à Secretaria da Fazenda, na forma por ela estabelecida, até o último dia útil do mês subseqüente ao da ocorrência, a transferência, para o seu nome, dos livros fiscais em uso, assumindo a responsabilidade por sua guarda, conservação e exibição ao fisco (Convênio de 15-12-70 - SINIEF, art. 69).

§ 1º - É permitida a adoção de livros novos em substituição aos que se encontram em uso.

§ 2º - O novo titular assumirá, também, a responsabilidade pela guarda, conservação e exibição ao fisco dos livros fiscais já encerrados, pertencentes ao estabelecimento, bem como dos substituídos nos termos do parágrafo anterior.

13. Assim, respondendo a questão 5 do item 7, da leitura do artigo 232 do RICMS/2000, a escrita contábil e fiscal do estabelecimento a ser transferido poderia ser mantida integralmente pelo novo estabelecimento, sob a nova titularidade, em fase de constituição e não diretamente pela matriz da empresa.

14. Porém, embora a legislação permita que nesse caso o novo estabelecimento permaneça com a mesma inscrição estadual, em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de cadastro sincronizado de contribuintes da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo e da Secretaria da Receita Federal, realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda - CNPJ acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, I, "b" e "d", do Anexo III da Portaria CAT 92/98).

15. Desta forma, se o estabelecimento a ser incorporado/adquirido possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, a incorporadora/adquirente terá direito a esses créditos em sua escrita fiscal, pois os créditos vinculados ao estabelecimento a ser incorporado devem passar a pertencer ao estabelecimento da incorporadora. Saliente-se que, conforme previsto no §2º do artigo 15 do RICMS/00, "entende-se como autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, ainda que simples depósito".

16. Feitas essa observações, esclarecemos que, de acordo com o relato, uma vez que a incorporadora permanecerá desenvolvendo a mesma atividade da incorporada, no mesmo local, haverá, portanto, extinção desta empresa e a continuidade das atividades pela nova empresa (parágrafo único do artigo 132 do CTN).

17. Sendo assim, respondendo às perguntas de números 3, 4, 7 e 8 do item 7 desta resposta, a Consulente deverá obter orientação junto ao Posto Fiscal quanto aos procedimentos a serem seguidos, tendo em vista o exposto no item 14 da presente resposta. Sugere-se, por cautela, que a Consulente não efetue o encerramento das atividades do estabelecimento incorporado no Cadastro de Contribuintes do ICMS antes de obter a orientação necessária.

18. Isso porque, uma vez efetivado o encerramento das atividades do estabelecimento, o saldo credor de ICMS pendente na escrita fiscal por ocasião do encerramento, por regra, não pode ser aproveitado de nenhum modo, em face da vedação expressa para a sua restituição, aproveitamento ou transferência, constante do inciso II do artigo 69 do RICMS/00 ("ressalvadas disposições em contrário, é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento, de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento").

19. Assim, respondendo à pergunta de nº 2 do item 7, se houver aquisição do estabelecimento como um todo à incorporadora que está em fase de constituição, não incidirá o ICMS sobre as mercadorias existentes no estabelecimento incorporado. Do mesmo modo, continuando as mercadorias no mesmo local do estabelecimento incorporado (apenas transferido a novo titular), não ocorrerá nenhuma das hipóteses que obrigam à emissão de Nota Fiscal, devendo-se observar, ainda, o exposto nos itens 12 e 14 desta resposta.

20. Por fim, respondendo à pergunta de nº 6 do item 7, não incidirá o ICMS na transferência de ativo permanente entre estabelecimentos do mesmo titular tendo em vista o disposto no artigo 7º, inciso XIV do RICMS/2000.