RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 4229/2014, de 15 de Dezembro de 2014.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 05/09/2016.

Relato

1. A Consulente, por suas filiais que possuem como CNAE principal fabricação de fraldas descartáveis (código 17.42-7/01), observa que "tem como objeto social a fabricação, a importação e a distribuição de produtos de higiene e de proteção feminina ("Divisão Fem") e fraldas e lenços umedecidos ("Divisão Baby")".

2. Declara que pretende "concentrar as operações em São Paulo das divisões Fem e Baby na [Consulente], que, além da atividade de distribuição destes produtos, passou a fabricar, importar e exportar os produtos das divisões Fem e Baby, ficando sob a responsabilidade da [FILIAL A] apenas a fabricação, importação e exportação de produtos da divisão Medicamentos".

3. Para tanto, a Consulente informa que "Referida operação, como se verá abaixo, foi dividida em três fases, de modo a não deixar dúvida acerca da correção do procedimento adotado, da efetiva transferência de um estabelecimento comercial/industrial, bem como do cumprimento de todas as obrigações acessórias necessárias, além do atendimento das normas da ANVISA para transferência/obtenção de licenças e autorizações".

4. No primeiro passo:

"[...]

Considerando que a [omissis] tinha três divisões num mesmo estabelecimento (Medicamentos, Fem e Baby), e que somente as divisões Fem e Baby foram transmitidas à [Consulente] via contrato de trespasse, como primeiro passo, a [omissis] transferiu todas as operações, direitos e obrigações relativas as divisões Fem e Baby para uma filial, que para fins desta consulta denominamos [FILIAL B -já constituída, mas sem histórico de operações, como visto acima].

Assim, após este primeiro passo, a [omissis] passou a ter as divisões Fem e Baby dentro de um novo estabelecimento industrial..."

5. No segundo passo:

"[...] foi firmado e realizado o trespasse deste estabelecimento industrial denominado [FILIAL B] a título de integralização/aumento de capital na [Consulente], o qual foi transferido pelo trespasse pra uma filial doravante chamada de [FILIAL B] [...]

[...]

Como contrapartida do aumento de capital e da transferência integral [um] estabelecimento recebeu quotas [do outro (...)].

[...]

Importante, ainda, mencionar que a inscrição estadual da [FILIAL B] será baixada assim que respondida esta consulta [...]"

6. No terceiro passo:

"[..], a [FILIAL B] transferiu todo estabelecimento industrial das divisões Fem e Baby (que corresponde a sua integralidade) para a [FILIAL A]".

7. A Consulente entende que:

"[...]

Trata-se, assim, de operação societária muito similar à de cisão seguida de incorporação, na medida em que há apenas a alteração da propriedade do estabelecimento industrial como um todo, com seus direitos e obrigações, sem circulação de mercadorias.

[...] não havia necessidade de emissão de nota fiscal nesta operação [...], por não haver efetiva saída de mercadorias, nos termos do artigo 204 do RICMS-SP, sendo certo, ainda, que tampouco havia incidência de ICMS (artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/96)."

8. Aduz que:

"[...], o saldo credor de ICMS relativo aos ativos permanentes foi transferido [...] por conta da sucessão decorrente da operação de trespasse, e tendo em vista que se trata de operação dentro do mesmo Estado (São Paulo).

[...] a [FILIAL B] assumiu, de fato e de direito, o estabelecimento industrial da [omissis], com todos os direitos, ativos e obrigações relacionadas às divisões Fem e Baby, dando continuidade aos negócios, sendo consequência desta sucessão a transferência do saldo credor oriundo dos ativos permanentes que fazem parte do estabelecimento.

[...] ao contrário do que entendeu esta d. consultoria na CT 3677/2014, não ocorreu no caso mera transferência de bens entre as empresas, mas sim de todo o estabelecimento industrial da [...], que representa da forma individualizada todos os direitos, ativos e obrigações relacionadas às divisões Fem e Baby

[...] o artigo 232 do RICMS/SP estabelece que o novo titular do estabelecimento industrial está obrigado a transferir, para o seu nome, os livros fiscais em uso, assumindo a responsabilidade por sua guarda, conservação e exibição ao Fisco.

Dessa forma, não houve o encerramento da "vida fiscal" do estabelecimento industrial devido à continuidade de suas operações, mas apenas a utilização de nova inscrição estadual por conta da mudança de CNPJ. Cabe aqui lembrar que assim que respondida esta consulta a Consulente e a [...] procederão a baixa da [FILIAL B].

Para formalizar esta transferência de estabelecimento, entende a Consulente que na GIA relativa a I.E. antiga, o saldo credor relativo as aquisições de ativos permanentes deveria ser zerado, através de lançamento de igual valor no campo "outros débitos", ao passo que na GIA relativa à nova I.E. o mesmo valor deveria ser lançado no campo "outros créditos".

Da mesma forma, entende a Consulente que tais lançamentos devem, evidentemente, ser acompanhados pelos respectivos registros no CIAP do estabelecimento encerrado pelo trespasse, e da nova [FILIAL B]".

9. Ainda declara que a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo já se manifestou nesse sentido em casos similares, a exemplo da Resposta à Consulta nº. 1195/2013.

10. Ressalta, ainda, que:

"[...] não há incidência do ICMS neste terceiro passo, por força do disposto no artigo 7º, inciso XIV, do RICMS-SP, sendo que o saldo credor de ICMS também foi transferido ao estabelecimento destinatário [...], conforme previsto no artigo 61, § 11, do RICMS-SP.

[...] nas Notas Fiscais relativas a transferência dos bens constou no campo "Informações Complementares" a expressão "Transferência de Crédito do Ativo Imobilizado - Artigo 61, § 11 do RICMS", bem como o valor total do crédito remanescente, a quantidade e o valor das parcelas, o número e a data da Nota Fiscal de aquisição do bem e o valor do crédito original.

[...] a transferência em questão também deve ser lançada no CIAP de cada filial, com a baixa do saldo credor remanescente pela Remetente [...] e anotação do saldo credor remanescente pela destinatária [...] nos termos da Portaria CAT nº 25/01."

11. Por fim, a Consulente indaga:

"1. Por ocasião da operação de trespasse de um estabelecimento industrial integral, via aumento de capital, dentro do mesmo Estado, está correto o entendimento da Consulente quanto a não incidência do ICMS com base no artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/96?

2. Por ocasião da operação de trespasse de um estabelecimento industrial integral, via aumento de capital, dentro do mesmo Estado, está correto o entendimento da Consulente quanto à manutenção do saldo credor de ICMS, coma baixa do citado saldo da GIA da IE antiga e lançamento do mesmo crédito na GIA da IE nova?

3. Por ocasião da operação de trespasse de um estabelecimento industrial integral, via aumento de capital, dentro do mesmo Estado, está correto o entendimento da Consulente quanto a baixa do saldo credor remanescente no CIAP da IE antiga e anotação deste mesmo saldo credor no CIAP da IE nova?

4. Por ocasião da transferência das divisões Fem e Baby entre as filiais, dentro do mesmo Estado, sem qualquer movimentação física, está correto o entendimento da Consulente quanto a não incidência do ICMS com base no artigo 7º, inciso XIV, do RICMS-SP?

5. Por ocasião da transferência das divisões Fem e Baby entre as filiais, dentro do mesmo Estado, sem qualquer movimentação física, está correto o entendimento da Consulente quanto à transferência do saldo credor e emissão de nota fiscal nos termos do artigo 61, § 11, do RICMS-SP?

6. Por ocasião da transferência das divisões Fem e Baby entre as filiais, dentro do mesmo Estado, sem qualquer movimentação física, está correto o entendimento da Consulente quanto à baixa do saldo credor remanescente no CIAP da remetente e anotação desse mesmo saldo credor no CIAP da destinatária?

Interpretação

12. Inicialmente, registramos que, na Resposta à Consulta nº 3677/2014, mencionada pela Consulente o entendimento desta consultoria acerca da não ocorrência da transferência de um estabelecimento por completo (primeiro passo relatado naquela consulta), mas sim da transferência das mercadorias e ativos imobilizados entre filiais decorreu do fato naquela ocasião relatado, de que a FILIAL A ainda continuava ativa e desenvolvendo outras atividades (divisão medicamentos). Assim, considerando que apenas haveriam sido desmembradas as divisões Fem e Baby da FILIAL A, naquela resposta adotamos como premissa de que não houve a transferência por completo de um estabelecimento, mas apenas a saída das mercadorias e bens do ativo imobilizado referentes às divisões Fem e Baby do estabelecimento original para ingressarem em outro estabelecimento sediado no mesmo endereço. Dessa maneira, entendemos que a premissa adotada naquela resposta (RC nº 3677/2014) foi adequada para os fatos expostos naquela consulta.

13. Além disso, pelas informações genéricas prestadas pela Consulente, naquela oportunidade, não foi possível delimitar várias situações fáticas. Todavia, salientamos que de acordo com o caput do artigo 520 do RICMS/2000, "a resposta aproveitará exclusivamente ao consulente, nos exatos termos da matéria de fato descrita na consulta", e, da análise desse artigo, observamos que decorrem duas importantes conclusões: (i) a consulta só aproveita ao estabelecimento que efetivamente realizou a operação objeto de questionamento (assim entendido a inscrição estadual constante da Consulta), não estendendo seus efeitos aos demais estabelecimentos, ainda que filiais; (ii) a consulta só aproveitará ao estabelecimento Consulente se a sua situação de fato corresponder aos exatos termos da matéria de fato narrada na consulta, e, a contrario sensu, a consulta não aproveitará se a sua situação de fato ocorrida não corresponder aos termos considerados na resposta como a matéria de fato analisada na consulta.

14. Feitos esses registros iniciais, passamos à análise da matéria objeto de dúvida na presente consulta.

15. Cabe destacar que, conforme já observado na resposta à consulta nº 1195/2013, mencionada pela Consulente, em regra, os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de estruturação das sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Isso não significa, contudo, que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do ICMS.

16. Para fins da legislação do ICMS, o que importa não é a denominação (transformação, cisão, fusão, etc.), total ou parcial, mas sim se cada estabelecimento, como unidade autônoma que é, foi transferida na sua integralidade ou apenas sofreu o destaque de determinada parcela, visto que uma empresa pode ser composta de inúmeros estabelecimentos. Não há incidência do ICMS sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência integral do estabelecimento (artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996).

17. Assim, quanto a pergunta nº 1 do item 11, informamos que, na hipótese de um estabelecimento industrial ser integralmente trespassado e, supondo-se que haverá a baixa da inscrição estadual do estabelecimento incorporado, será hipótese de transferência da titularidade de estabelecimento, conforme prevista no artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996 e, nessa situação hipotética, não ocorrerá a incidência do ICMS.

18. Cumpre observar que na incorporação, operação pela qual uma sociedade absorve outra ou outras, as quais deixam de existir (Fábio Ulhoa Coelho, "Manual de Direito Comercial", Editora Saraiva, página 202), a titularidade do estabelecimento, ou estabelecimentos, que pertenciam à sociedade incorporada passa a ser detida pela sociedade incorporadora. Dessa forma, a individualidade do estabelecimento, ou estabelecimentos, cuja titularidade pertencia à sociedade incorporada, permanece íntegra. Vale dizer, se as empresas incorporadora e incorporada possuíam um estabelecimento cada, após a operação de incorporação a empresa incorporada deixa de existir, mas o estabelecimento incorporado não - quando transmitido na sua integralidade (incorporação efetiva) - e a empresa incorporadora passará a possuir dois estabelecimentos.

19. Nesse sentido, a mudança de titularidade deve ser comunicada à Secretaria da Fazenda (inciso I e parágrafo único do artigo 25 do RICMS/00) e, em tese, não haveria a necessidade de se alterar a inscrição estadual do estabelecimento. A escrita contábil e fiscal do estabelecimento transferido poderia ser mantida integralmente sob a nova titularidade, podendo-se continuar utilizando os mesmos livros e documentos fiscais, com as devidas adaptações (artigo 232 do RICMS/2000 e Portaria CAT 17/2006, artigo 1º, III, "a"). Assim reza do artigo 232 do RICMS/2000:

Artigo 232 - Na hipótese de fusão, incorporação, transformação, cisão ou aquisição, o novo titular do estabelecimento deverá comunicar à Secretaria da Fazenda, na forma por ela estabelecida, até o último dia útil do mês subseqüente ao da ocorrência, a transferência, para o seu nome, dos livros fiscais em uso, assumindo a responsabilidade por sua guarda, conservação e exibição ao fisco (Convênio de 15-12-70 - SINIEF, art. 69).

§ 1º - É permitida a adoção de livros novos em substituição aos que se encontram em uso.

§ 2º - O novo titular assumirá, também, a responsabilidade pela guarda, conservação e exibição ao fisco dos livros fiscais já encerrados, pertencentes ao estabelecimento, bem como dos substituídos nos termos do parágrafo anterior.

20. Porém, embora a legislação permita que nesse caso o estabelecimento permaneça com a mesma inscrição estadual, em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de cadastro sincronizado de contribuintes da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo e da Secretaria da Receita Federal, realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda - CNPJ acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, I, "b" e "d", do Anexo III da Portaria CAT 92/98).

21. Desta forma, se o estabelecimento a ser incorporado/adquirido possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, a empresa incorporadora/adquirente terá direito a esses créditos em sua escrita fiscal, pois os créditos vinculados ao estabelecimento a ser incorporado devem passar a pertencer ao estabelecimento da incorporadora. Saliente-se que, conforme previsto no §2º do artigo 15 do RICMS/00, "entende-se como autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, ainda que simples depósito".

22. Feitas essa observações, esclarecemos que, de acordo com o relato, uma vez que a incorporadora permanecerá desenvolvendo a mesma atividade da incorporada, no mesmo local, haverá, portanto, extinção desta empresa e a continuidade das atividades pela nova empresa (parágrafo único do artigo 132 do CTN).

23. Sendo assim, respondendo às perguntas de números 2, 3, 5 e 6 do item 11 desta resposta, a Consulente deverá obter orientação junto ao Posto Fiscal quanto à correção dos procedimentos adotados, tendo em vista o exposto no item 20 da presente resposta. Sugere-se, por cautela, que a Consulente não efetue o encerramento das atividades do estabelecimento incorporado no Cadastro de Contribuintes do ICMS antes de obter a orientação necessária.

24. Isso porque, uma vez efetivado o encerramento das atividades do estabelecimento, o saldo credor de ICMS pendente na escrita fiscal por ocasião do encerramento, por regra, não pode ser aproveitado de nenhum modo, em face da vedação expressa para a sua restituição, aproveitamento ou transferência, constante do inciso II do artigo 69 do RICMS/00 ("ressalvadas disposições em contrário, é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento, de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento").

25. Por fim, respondendo à pergunta de nº 4 do item 11, não incidirá o ICMS na transferência de ativo permanente entre estabelecimentos do mesmo titular (entre filiais), com respaldo no artigo 7º, inciso XIV do RICMS/2000.