RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 4220/2014, de 15 de Dezembro de 2014.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 05/09/2016.

Relato

1. A Consulente, estabelecida neste Estado de São Paulo, com atividade principal de "comércio atacadista especializado em produtos intermediários" (CNAE 4689-3/99), informa que opera no ramo fabricação de embalagens de vidro de aplicação exclusiva na indústria farmacêutica, atendendo tanto ao mercado nacional quanto ao mercado externo, e, para fins de sua estratégia de negócio possui, no Estado do Rio de Janeiro, uma planta industrial onde fabrica os seguintes produtos, todos com a mesma funcionalidade (Tubos de Vidro):

1.1. Vidro em esferas (exceto as microesferas da posição 70.18), barras, varetas ou tubos, não trabalhado de quartzo ou de outras sílicas fundidos, código 7002.31.00 da NCM;

1.2. Vidro em esferas (exceto as microesferas da posição 70.18), outro vidro com um coeficiente de dilatação linear não superior a 5x10-6 por Kelvin, entre 0 °C e 300 °C, código 7002.32.00 da NCM;

1.3. Vidro em esferas (exceto as microesferas da posição 70.18), outros vidros, código 7002.39.00 da NCM;

1.4. Vidro em esferas (exceto as microesferas da posição 70.18), ouras obras de vidro, código 7020.00.90 da NCM;

1.5. Artefatos de vidro para laboratório, higiene e farmácia, mesmo graduados ou calibrados, outros, código 7017.90.00 da NCM.

2. Transcreve os artigos 59, 61, 66 e 129, §§ 2º e 3º, todos do RICMS/2000, discorre sobre as operações de vendas à ordem e sobre a possibilidade da manutenção do crédito do imposto em relação às operações que antecedem a exportação de mercadorias, e manifesta seu entendimento no sentido de que (i) "as operações à ordem são normalmente tributadas"; (ii) "as entradas simbólicas em Operações à Ordem geram créditos ao adquirente intermediário, desde que a saída subsequente seja tributada pelo ICMS"; e (iii) "às saídas subsequentes destinadas ao exterior são garantidas a manutenção dos créditos cobrados anteriormente nas entradas simbólicas". Entende, ainda, que a exportação em operações à ordem "ocorre quando um contribuinte do ICMS exporta parte de sua produção e/ou mercadorias para revenda mas, por questões de custo logístico, solicita ao estabelecimento fornecedor que despache tais mercadorias diretamente por sua conta e ordem".

3. Em seguida, argumenta que "em que pese o regulamento do ICMS não ter previsão legal específica sobre procedimento aplicável ao caso em tela, entendemos que poderá ser adotada, por analogia, a operação de venda para entrega à ordem, previsto nos §§ 2º e 3º do art. 129 do RICMS/2000", reproduz trechos da Resposta à Consulta nº 106/2001, de 26 de março de 2001, afirmando que "por meio da qual a consultoria tributária permite, por analogia inversa, a venda de mercadoria a pessoa do exterior com a entrega no Brasil", e descreve os procedimentos previstos para emissão de Notas Fiscais nas vendas à ordem, que seriam, no seu entender, aplicáveis à situação relatada.

4. Complementa que (i) "tem o desejo de consolidar na cidade de Itupeva todos os processos de importação e exportação, inclusive as levadas a efeito pela unidade localizada no Rio de Janeiro"; (ii) "apesar desta ultima possuir áreas de diretoria, controladoria, finanças, compras e vendas, quem efetivamente delibera e decide são as áreas da unidade de Itupeva"; (iii) "alguns dos produtos descritos anteriormente são fabricados pela unidade fabril que a consulente possui no Estado do Rio de Janeiro; (iv) "todavia, como já comentado, por conta da consolidação das suas operações no Estado de São Paulo, as transações de vendas para o exterior serão realizadas pela consulente na unidade de Itupeva"; e (v) "pretende negociar as operações com seus clientes no exterior vendendo parte de sua produção própria e parte das mercadorias produzidas na unidade localizada no Estado do Rio de Janeiro".

5. Ao final, resume seu entendimento nos seguintes termos:

5.1. "aplicam-se perfeitamente às operações anteriormente descritas entre a consulente e a sua unidade localizada no Estado do Rio as operações à ordem";

5.2. "(...) os créditos do ICMS destacados nas notas fiscais de remessa simbólica pela unidade fabril localizadas no Rio de Janeiro poderão ser utilizados pela consulente em outras operações realizadas em operações tributadas".

6. Em face de todo o exposto, indaga: "está correto o seu entendimento?"

Interpretação

7. De início, informamos que o procedimento fiscal para vendas à ordem, previsto no artigo 129, §§ 2º e 3º do RICMS/2000 (art. 40 do Convênio S/No de 15/12/70, na redação do Ajuste SINIEF-1/87), não se aplica às operações descritas pela Consulente. Com efeito, conforme entendimento expendido anteriormente por esta Consultoria Tributária, em diversas oportunidades, a disciplina de venda à ordem pressupõe que cada um dos estabelecimentos envolvidos (vendedor remetente, adquirente original e destinatário) pertençam a três titulares (empresas) distintos e a realização de duas operações mercantis de venda.

8. Dessa maneira, não é possível aplicar a disciplina da venda à ordem na operação em que o estabelecimento filial remete mercadorias para o estabelecimento matriz (mesma pessoa jurídica - mesmo CNPJ Base). Até porque a operação de remessa de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo titular caracteriza-se como transferência e não venda.

9. Ademais, salientamos que no caso de transferência de mercadorias para estabelecimento do mesmo titular localizado em outra Unidade da Federação, destinada à exportação, nos termos do artigo 3º, parágrafo único, I, da Lei Complementar nº 87/1996 (artigo 7º, § 1º, item 1, alínea "a"), implica a obrigatoriedade de o remetente observar o Convênio ICMS nº 84/2009 que dispõe sobre as operações de saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação (no âmbito do Estado de São Paulo tais procedimentos encontram-se disciplinados nos artigos 439 e seguintes do RICMS/2000, bem como na Portaria CAT nº 50 de 2005).

10. Isso porque a exportação de mercadorias não só está fora do campo de incidência do ICMS como também dá direito à manutenção do crédito oriundo das operações e prestações que lhe antecederam (Constituição Federal, art. 155, § 2º, inciso X, alínea "a"), assim, quando a saída da mercadoria tem por fim a exportação por parte de estabelecimento do mesmo titular localizado em outra Unidade da Federação, essa operação é considerada exportação, porém, na forma indireta.

11. No entanto, salienta-se que, em respeito ao princípio federativo, é naquele primeiro estabelecimento que deu a primeira saída da mercadoria pronta e acabada com finalidade de exportação que se mantém o crédito. Isso porque a violação dessa lógica poderia implicar em transferência interestadual de crédito do imposto, em total afronta, portanto, ao princípio federativo. Por essa razão é mandatória a aplicação da exportação indireta conforme prevê o citado Convênio ICMS nº 84/2009.

12. Quanto à menção feita no relato à Resposta à Consulta nº 106/2001, de 26 de março de 2001, observamos que a situação de fato aqui tratada é diversa da tratada naquela resposta, quando foi analisada a situação em que determinada mercadoria, alienada a empresa situada no exterior, seria entregue a estabelecimento situado em território nacional, ou seja, a mercadoria não seria efetivamente exportada.

13. Na presente Consulta, pelo que depreendemos do relato, haverá a efetiva exportação da mercadoria por parte da Consulente, e sua dúvida é relativa à possibilidade de recebimento simbólico da mercadoria em seu estabelecimento (matriz), visto que seu estabelecimento filial, localizado no Estado do Rio de Janeiro, remeterá a mercadoria diretamente para o local de embarque para o exterior, localizado neste Estado de São Paulo.

14. Partindo dessa premissa, por se tratar de exportação indireta, entendemos, em princípio, que não incide o ICMS na transferência de mercadorias fabricadas pelo estabelecimento filial da Consulente localizado no Estado do Rio de Janeiro e transferidas para o estabelecimento matriz, com a finalidade de posterior exportação. Consequentemente, o estabelecimento paulista que receber tais mercadorias não terá direito ao crédito do ICMS, já que atuará meramente como intermediário da exportação da mercadoria transferida.

15. Da leitura sua cláusula décima do Convênio ICMS-84/2009, observa-se que existe a possibilidade de entrega da mercadoria em local diverso do estabelecimento do destinatário da Nota Fiscal, observadas as legislações tributárias das unidades federadas envolvidas.

16. No âmbito deste Estado de São Paulo, o artigo 125, inciso III, alínea "a", do RICMS/2000, prevê que deve ser emitida Nota Fiscal em caso de transmissão de propriedade de mercadoria ou de título que a represente, quando esta não transitar pelo estabelecimento do transmitente. Quanto à entrega em local diverso do estabelecimento, o § 4º do referido artigo assim dispõe:

"Artigo 125 - O contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal:

(...)

III - antes da tradição real ou simbólica da mercadoria:

a) em caso de transmissão de propriedade de mercadoria ou de título que a represente, quando esta não transitar pelo estabelecimento do transmitente;

(...)

§ 4º - A entrega de mercadoria remetida a contribuinte deste Estado poderá ser feita em outro estabelecimento pertencente ao mesmo adquirente, quando, cumulativamente:

1 - ambos os estabelecimentos do adquirente estiverem situados neste Estado;

2 - constarem no documento fiscal emitido pelo remetente os endereços e os números de inscrição de ambos os estabelecimentos do adquirente, bem como a indicação expressa do local da entrega da mercadoria.

§ 5º - O documento fiscal a que se refere o parágrafo anterior será registrado unicamente no estabelecimento em que, efetivamente, entrar a mercadoria.

(...)"

17. Sendo assim, para as operações relatadas na presente consulta, relativamente às que ocorrerão no território deste Estado (considerando que o local do embarque será neste Estado e desde que preenchidos os requisitos para o "fim específico de exportação") a Consulente, atendendo ao disposto no artigo 125, inciso III, alínea "a", do RICMS/2000, deve emitir Nota Fiscal no momento da venda da mercadoria ao seu cliente, domiciliado no exterior, sem o destaque do ICMS, por se tratar de exportação (artigo 7º, inciso V, do RICMS/2000), com o CFOP 7.501 (exportação de mercadorias recebidas com fim específico de exportação): "classificam-se neste código as exportações das mercadorias recebidas anteriormente com finalidade específica de exportação, cujas entradas tenham sido classificadas, respectivamente, nos códigos 1.501 ou 2.501 - Entrada de mercadoria recebida com fim específico de exportação".

18. Considerando que a entrega da mercadoria ocorrerá diretamente no local de embarque para o exterior, ou seja, não haverá entrada física da mercadoria no estabelecimento da Consulente, esta deve registrar a entrada simbólica da mercadoria em seu estabelecimento, escriturando (sob o CFOP 2.501) a Nota Fiscal emitida por sua filial, no Livro Registro de Entradas, na coluna "Operações ou Prestações sem Crédito do Imposto".

19. No que concerne à legislação tributária deste Estado de São Paulo, nessa Nota Fiscal deve constar, além dos demais requisitos, o número da inscrição estadual da Consulente e os endereços, tanto do estabelecimento da Consulente como do local de embarque para o exterior onde será entregue a mercadoria, e os dados relativos ao adquirente da mercadoria domiciliado no exterior (em atendimento ao previsto no artigo 125, § 4º, item 2, do RICMS/2000).

20. Quanto aos documentos fiscais a serem emitidos pela filial da Consulente, remetente das mercadorias, informamos que deve ser formulada consulta à Secretaria da Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, pois a cláusula décima primeira do Convênio ICMS-84/2009 prevê que na remessa com o fim específico de exportação em que seja determinado que a entrega da mercadoria ocorra em local diverso do estabelecimento do destinatário, deve ser observada tanto a legislação tributária do Estado de localização do destinatário quanto o do remetente, podendo, inclusive, o fisco do remetente instituir regime especial para efeito dos procedimentos disciplinados no referido Convênio.