RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 4165/2014, de 04 de Dezembro de 2014.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 08/09/2016.

Relato

1. A Consulente tem como atividade principal a "fabricação de outros produtos de metal" (25.99-3/99) e como atividade secundária a "manutenção e reparação de equipamentos e produtos" (33.19-8/00), informa que é optante do Simples Nacional e que opera no ramo de serviços de tratamento e revestimento de metais (2539-0), entre os quais a aplicação de "cromoduro" em mercadorias de contribuintes do ICMS, por sua conta e ordem, que em seguida destinam as mercadorias à industrialização ou à comercialização. Acrescenta que também fabrica peças próprias e que, eventualmente, executa serviços de restauração ou reparos em peças de propriedade de terceiros em menor escala.

2. A Consulente relata que foi autuada pela Prefeitura do Município de Santa Bárbara D"Oeste, pois esta entende que a atividade exercida pela Consulente refere-se a serviço sujeito à incidência de ISSQN.

3. No entanto, a Consulente entende "que no presente caso, impõe-se a sujeição ao ICMS, por se tratar de industrialização na modalidade beneficiamento - modificação, aperfeiçoamento ou, de qualquer forma, alteração do funcionamento, da utilização, do acabamento ou da aparência do produto, na previsão da alínea "b" do inciso I do artigo 4° do RICMS/2000, sobre mercadoria de contribuinte do ICMS, por conta e ordem deste, que industrializará ou comercializará esse produto após o retorno do estabelecimento industrializador, na previsão dos artigos 402 e seguintes do mencionado regulamento".

4. Ademais apresenta os procedimentos adotados na operação entre o autor da encomenda e a Consulente em termos de emissão de Nota Fiscais:

4.1 A "Consulente recebe Notas Fiscais com os produtos a serem beneficiados ou restaurados com aplicação de cromoduro, emitidas com o CFOP 5.901 (remessa dos produtos)".

4.2 "Após a execução dos serviços (especialmente de aplicação de cromoduro sobre metais), o consulente devolve as mercadorias às empresas clientes com Notas Fiscais emitidas com o CFOP 5.902 (retorno de mercadoria) com a descrição das peças enviadas, bem como com Notas Fiscais como CFOP 5.124 (industrialização efetuada para outra empresa) apontando os valores a serem pagos pelos serviços prestados".

5. Em vista de todo o exposto, a Consulente requer manifestação desta D. Consultoria a respeito das seguintes questões:

a. "Essa r. Consultoria Tributária entende que as atividades empresariais que se enquadram dentre aquelas chamadas "industrialização por encomenda" acima descritas, estão no campo de incidência de ICMS como atividade industrial ou referida operação está na incidência do ISSQN nos termos da Lei Complementar nº 116/2003 e se o enquadramento está correto ou se V. Sas. entendem que há de se fazer alguma modificação e por qual motivo?"

b. "Essa r. Consultoria Tributária entende que uma atividade de "industrialização por encomenda" está no campo de incidência do ICMS em casos de etapa do processo produtivo de contribuinte do ICMS?"

Interpretação

6. Inicialmente, conforme relato da Consulente, depreendemos que o objeto da consulta é a industrialização por conta de terceiro, nos moldes previstos nos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000, na medida em que a Consulente recebe mercadorias do autor da encomenda e executa o revestimento de "cromoduro", sendo que, após o retorno do produto industrializado, o autor da encomenda realizará industrialização ou comercialização das referidas mercadorias.

7. Deste modo, é possível verificar que esta Consultoria Tributária já se manifestou em casos semelhantes. Assim, reproduzimos parcialmente a resposta da consulta 2467/2013[1], de 17 de janeiro de 2014, a seguir.

"4. Ante o exposto, indaga se tem procedido corretamente ao tributar "suas atividades industriais de beneficiamento de mercadorias de terceiros pelo ICMS e não pelo ISSQN".

5. Inicialmente, conforme assinalado por este órgão consultivo em outras oportunidades, devemos considerar que o ICMS, exceto no que diz respeito às prestações de serviços (transporte e comunicação), incide em "operações relativas à circulação de mercadorias", que são aquelas operações que impulsionam a mercadoria da fonte produtora ao consumidor final.

6. Tais operações implicam a obrigação de dar (a mercadoria). É certo que, em etapas intermediárias ou concomitantes, mas de forma secundária, poderá surgir também a "obrigação de fazer", sem que isso altere a natureza da operação. Isso ocorre na industrialização por conta de terceiros de que tratam os artigos 402 e seguintes do RICMS: a obrigação-meio, do industrializador, é primariamente de fazer, mas isso não altera o fato de que essa atividade é apenas uma etapa da produção da mercadoria que, ao final, será destinada à comercialização.

7. Portanto, na industrialização por conta de terceiro ocorrem "operações relativas à circulação de mercadorias", incidindo o ICMS sobre o valor agregado pelo industrializador.

8. Quanto ao ISSQN, Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios, a Lei Complementar 116/2003, em sua "Lista Anexa", consigna no item 14 os "serviços relativos a bens de terceiros" e no subitem 14.05, temos: "14.05 - Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer".

9. Na legislação anteriormente vigente, esta previsão constava do item 72 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 56/1987, como: "recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos não destinados à industrialização ou comercialização".

10. Dessa forma, mesmo tendo sido omitida na nova lei a expressão "de objetos não destinados à industrialização ou comercialização", o entendimento permanece e é plenamente aplicável ao presente caso.

11. Na situação sob análise, quando a Consulente recebe mercadorias do estabelecimento encomendante, para que sejam submetidas a beneficiamento como procedimento indispensável para a sua posterior comercialização ou industrialização, está caracterizada industrialização para terceiro, aplicando-se, portanto, as disposições cabíveis dos artigos 402 e seguintes do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e da Portaria CAT-22/2007.

12. Portanto, conclui-se que a Consulente tem procedido corretamente ao tributar suas operações pelo ICMS, não havendo que se falar em incidência do ISSQN em relação ao beneficiamento descrito na consulta."

8. Conforme exposto no item anterior, ficam respondidas as questões apresentadas pela Consulente, no que tange à industrialização por conta de terceiro no processo de aplicação do "cromoduro", concluindo que ocorre a incidência de ICMS sobre a mão de obra e as mercadorias (inclusive energia elétrica) empregadas na industrialização, conforme prevê o artigo 404 do RICMS/2000, ficando afastada a hipótese de incidência do ISSQN.

9. Finalizando a resposta, esclarecemos que, após a industrialização, no retorno dos produtos ao autor da encomenda, tendo em vista que de acordo com o relato, a Consulente expõe que emitiria duas notas fiscais ao término da operação de industrialização, informamos que o procedimento correto, no retorno do produto industrializado, é a emissão de uma única nota contemplando os CFOPs citados no item 4 do relato desta resposta, observando o §19 do artigo 127 do RICMS/2000: "É permitida a inclusão de operações enquadradas em diferentes códigos fiscais numa mesma Nota Fiscal, hipótese em que estes serão indicados no campo "CFOP" no quadro "Emitente" e no quadro "Dados do Produto", na linha correspondente a cada item após a descrição do produto".