RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 4130/2014, de 04 de Dezembro de 2014.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 08/09/2016.

Relato

1. A Consulente, que, de acordo com sua CNAE, exerce como atividade principal a fabricação de brinquedos e jogos recreativos, formula a presente consulta, nos seguintes termos:

"Somos uma empresa fabricante de brinquedos, alguns Clientes efetuam compras de produtos para distribuir como Brindes para Funcionários.

Temos uma resposta Consulta 1.386/91, até o momento Faturamos com o destaque dos impostos normais, ICMS, ICMS S.T. E IPI, por entender que o Cliente é obrigado a emitir NF de saída Subsequente.

Os clientes estão nos questionando com outras respostas consultas, solicitando venda para uso e Consumo.

Gostaria de uma posição, de como podemos efetuar novos faturamentos, Uso e Consumo, ou Venda Normal?"

Interpretação

1. Iinicialmente, informamos que prevalece o entendimento contido na Resposta à Consulta nº 1.386/1991, devidamente respondida por este órgão consultivo em 06/02/1992, no sentido de que a Nota Fiscal relativa à saída de mercadorias que serão distribuídas como brindes pelo estabelecimento adquirente deve ser emitida com o destaque do ICMS devido pela própria operação de saída, incluindo-se o IPI na base de cálculo do ICMS. Quanto ao questionamento acerca dos brindes caracterizarem-se ou não como uso ou consumo do estabelecimento adquirente, transcrevemos o item 4 da referida Resposta à Consulta nº 1.386/1991:

"4. Deve-se dizer, entretanto, que os brindes não são objetos de uso ou consumo por parte das empresas adquirentes; ao contrário, tais empresas dão continuidade à circulação dos brindes, distribuindo-os a usuários finais, sendo inclusive obrigadas, nessa última fase, à emissão dos respectivos documentos fiscais e competente destaque do imposto, com direito, em contrapartida, ao crédito do tributo destacado nas Notas Fiscais de seus fornecedores."

2. Salientamos, por oportuno, que, atualmente, a disciplina relativa à distribuição de brindes por conta própria está contida nos artigos 455 a 457 do RICMS/2000, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000.

3. Relativamente à menção feita pela Consulente ao "destaque do ICMS S.T.", na Nota Fiscal relativa à saída de mercadorias que serão distribuídas como brindes pelo estabelecimento adquirente, faz-se necessário esclarecer que este órgão consultivo já se manifestou, em outras oportunidades, no sentido de que não é cabível a aplicação simultânea da sujeição passiva por substituição e do tratamento tributário específico para distribuição de brindes por conta própria, constante dos artigos 455 a 457 do RICMS/2000, pelas seguintes razões:

4. Segundo o artigo 455 do RICMS/2000, "considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final."

5. Por outro lado, a sistemática da substituição tributária consiste na retenção e pagamento antecipado do imposto incidente nas saídas subsequentes envolvendo a mercadoria sujeita a essa sistemática de tributação, pressupondo, portanto:

6.1. que haja nova ou novas etapas de comercialização da mercadoria, conforme se depreende do disposto no artigo 272 do RICMS/2000;

6.2. que as saídas subsequentes envolvendo a mercadoria sejam tributadas;

6.3. que seja estimado o valor final de venda a varejo da mercadoria (o que inclui a margem das diferentes etapas de comercialização) por um dos métodos previstos na legislação do imposto para definição da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária.

6. No entanto, do conceito de brinde expresso no artigo 455 do RICMS/2000, transcrito no item 5 desta resposta, verifica-se:

7.1. que a mercadoria caracterizada como brinde não constitui objeto normal da atividade do contribuinte adquirente, ou seja, pelos critérios estabelecidos pelo artigo 9º do RICMS/2000 para caracterização do contribuinte do imposto, a empresa não seria caracterizada como contribuinte apenas por fazer a distribuição de brindes (é o caso, por exemplo, de um banco que adquire de fabricante, brindes para distribuição a seus clientes ou funcionários);

7.2. a inexistência de nova etapa de comercialização da mercadoria caracterizada como brinde, ou seja, a inexistência de valor final de venda a varejo dessa mercadoria em razão da sua distribuição a título gratuito, o que tornaria incompatível, para essa situação, a definição da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária pelos métodos previstos na legislação do imposto.

8. Além disso, de acordo com a previsão do artigo 456, inciso I, do RICMS/2000, a Nota Fiscal emitida pelo fornecedor do brinde deve ser lançada no Livro Registro de Entradas do adquirente, com direito a crédito; já os incisos II e III do mesmo artigo determinam que deve ser emitida Nota Fiscal de saída quando da entrada da mercadoria no estabelecimento adquirente do brinde, com o destaque do imposto, a respectiva base de cálculo definida no dispositivo e o seu registro no livro Registro de Saídas. Tais disposições são específicas para a situação de aquisição de brindes.

9. Por outro lado, o artigo 274 do RICMS/2000 determina que o contribuinte que recebe em seu estabelecimento mercadorias como o imposto já retido anteriormente, por substituição tributária, deve ser emitir, na saída da referida mercadoria, Nota Fiscal sem o destaque do imposto, e o artigo 278 do mesmo Regulamento dispõe que relativamente às operações com mercadoria recebida com imposto retido, o contribuinte substituído deve escriturar respectivos documentos fiscais no livro Registro de Entradas e no Registro de Saídas na forma prevista neste regulamento, com utilização da coluna "Outras", respectivamente, de "Operações ou Prestações sem Crédito do Imposto" e "Operações ou Prestações sem Débito do Imposto".

10. Em face do exposto, conclui-se pela incompatibilidade de aplicação da sistemática da substituição tributária às mercadorias caracterizadas como brindes.

11. Logo, na situação relatada na presente consulta, informamos que a Consulente, fabricante de brinquedos e jogos recreativos, ainda que realize saída de mercadorias arroladas no RICMS/2000 como sujeitas à sistemática da substituição tributária (nos termos da Decisão Normativa CAT-12/2009), não deve efetuar a retenção do imposto quando tais mercadorias forem destinadas a estabelecimentos que as distribuirão como brindes, visto que às operações em questão aplicam-se as regras específicas para distribuição de brindes por conta própria, constantes dos artigos 455 a 457 do RICMS/2000.

12. A fim de assegurar a regularidade do tratamento tributário adotado nas operações com os referidos produtos, é necessário que as empresas clientes da Consulente lhe forneçam, para cada compra realizada, declaração firmada em que conste expressamente que o produto adquirido não constitui objeto normal da sua atividade e que tem por destinação a distribuição gratuita, a título de brinde, para consumidores finais.

13. Convém, por fim, enfatizar os seguintes pontos:

13.1. se, eventualmente, a empresa cliente da Consulente promover a comercialização de qualquer das mercadorias adquiridas para distribuição como brinde, deverá efetuar o pagamento do imposto relativo à substituição tributária, não recolhido pelo substituto tributário (artigo 267 do RICMS/2000);

13.2. a nota fiscal de venda emitida pela Consulente a estabelecimentos que distribuirão as mercadorias como brindes deverá consignar, no campo "Informações Complementares", a seguinte observação ou semelhante:

"Não aplicada a substituição tributária prevista no artigo ... do RICMS/2000 em virtude da caracterização dos produtos ora comercializados como brindes, nos termos do artigo 455 desse regulamento, devendo os produtos constantes nesta nota fiscal ser obrigatoriamente distribuídos gratuitamente a título de brindes a consumidor final";

13.3. a validade da presente resposta apenas para as mercadorias efetivamente caracterizadas como brinde, nos termos do artigo 455 do RICMS/2000, as quais devem obedecer cumulativamente às seguintes condições:

13.3.1 não constituir objeto normal da atividade do contribuinte adquirente;

13.3.2 ser adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final.