RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 4125/2014, de 08 de Dezembro de 2014.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 08/09/2016.

Relato

1. A Consulente, com CNAE principal relativa à "manutenção e reparação de máquinas motrizes não-elétricas" e CNAE secundária relativa ao "comércio atacadista de outras máquinas e equipamentos não especificados anteriormente; partes e peças", informa que "promove a importação direta de mercadorias classificadas na NCM 8419.90.20 (partes de coluna de destilação ou de retificação), as quais deverão integrar maquinário destinado a empresas petrolíferas" e "por questões de logística e redução dos custos correspondentes, embora as mercadorias importadas seja desembaraçadas em território paulista (porto marítimo de Santos/SP), as mesmas não transitam pelo estabelecimento da Consulente localizado em São Paulo, sendo revendidas e enviadas do local do desembaraço aduaneiro diretamente para cliente da Consulente, estabelecido em outra UF, o qual se constitui o primeiro destinatário físico da mercadoria".

1.1 Alega ter dúvidas em relação aos dispositivos da legislação tributária, especialmente o artigo 155, § 2º, inciso IX, alínea "a" da Constituição Federal; artigo 11, inciso I, alínea "d" da Lei Complementar 87/1996 e artigo 36, inciso I, alínea "f" do RICMS/2000, questionando se o ICMS na importação é devido ao local do estabelecimento em que ocorrer a entrada física.

1.2 Relata então como se dará a operacionalização destas operações de importação e revenda:

"1ª) A Mercadoria importada é desembaraçada no porto marítimo de Santos/SP e revendida e enviada diretamente para o cliente (...) (1º destino físico) estabelecido no município de (...), no Estado da Bahia, sem que as mercadorias importadas transitem pelo estabelecimento da Consulente localizado no Estado de São Paulo.

2ª) A Consulente é responsável pela aquisição das mercadorias importadas (importador jurídico), na modalidade de importação direta, assim como pela revenda e remessa dessas mercadorias ao referido cliente, sem que as mercadorias importadas transitem pelo estabelecimento da consulente localizado no Estado de São Paulo ".

2. A Consulente, então, propõe as seguintes indagações:

"Na operação de importação direta de mercadoria classificada na NCM 8419.90.20, quando a mesma é desembaraçada no porto marítimo de Santos/SP, mas é revendida e remetida diretamente para cliente estabelecido em outra UF (Estado da Bahia), sem que as mercadorias importadas transitem pelo estabelecimento do importador jurídico localizado no Estado de São Paulo:

a) O ICMS da importação é devido para a UF do primeiro destinatário físico da mercadoria, independentemente do local de desembaraço da mercadoria importada?

b) Incide ICMS nesta operação de revenda da mercadoria importada?

c) Qual o procedimento prático que deve adotar a Consulente para emissão da nota fiscal saída, relativa à operação de revenda?

d) Caso seja devido, como deve ser recolhido o ICMS da operação de revenda e como deve ser compensado o ICMS pago na importação, em decorrência do princípio da não cumulatividade que rege esse tributo?"

Interpretação

3. Pelo que se depreende do questionamento, a Consulente com habitualidade por meio de estabelecimento paulista realizará a importação direta ("por conta própria") destas mercadorias (partes de coluna de destilação ou de retificação - NCM 8419.90.20), sendo que o desembaraço aduaneiro ocorrerá no Porto de Santos neste Estado de São Paulo, com posterior revenda para adquirente de outro Estado (Estado da Bahia), sem que estas mercadorias transitem pelo estabelecimento paulista. Portanto, fica claro que na situação relatada, que o desembaraço aduaneiro se dá no Estado de São Paulo e trata-se de importação direta (por conta própria e risco da Consulente) e não de mera "importação por conta e ordem de terceiro". Também a consulta, conforme o relato no item 1, parte do pressuposto de que a mercadoria (partes de coluna de destilação ou de retificação destinadas a empresas petrolíferas) pelo porte e condições logísticas não poderá adentrar fisicamente no estabelecimento importador em São Paulo.

3.1 Dessa forma, entendemos que na situação de fato objeto da presente Consulta ocorrerão dois fatos geradores distintos em território paulista, ambos sujeitos à incidência do ICMS no âmbito do Estado de São Paulo, caracterizando-se, assim, o Estado de São Paulo como o sujeito ativo e o estabelecimento paulista da Consulente como o sujeito passivo das obrigações tributárias decorrentes das operações relatadas.

4. Com efeito, nos diversos incisos do artigo 12 da Lei Complementar 87/96 encontramos os eventos que apontam para o aspecto temporal da hipótese de incidência do ICMS. Assim, na importação, considera-se ocorrido o fato gerador no momento "do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior" (inciso IX), quando, então, o importador assume sua plena titularidade.

5. Ao remeter a mercadoria ao seu cliente já a partir do local do seu desembaraço, a Consulente estará aperfeiçoando um segundo fato gerador, resultante da revenda, ainda que o bem não ingresse fisicamente no seu estabelecimento. É o que se acha expresso no inciso IV do mencionado artigo 12:

"Art. 12 - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

IV - da transmissão da propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente;

(...)"

6. Portanto, temos que o fato gerador decorrente da revenda aperfeiçoa-se no território deste Estado, mais precisamente, no estabelecimento transmitente da propriedade da mercadoria importada, e sem que ali ocorra o ingresso físico da mercadoria. Tal fato resulta do aperfeiçoamento de sua entrada simbólica, nos termos do citado dispositivo da lei complementar.

7. No que se refere ao "local da operação", dispõe o artigo 11 da Lei Complementar 87/96:

"Art. 11 - O local da operação ou da prestação, para os efeitos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

I - tratando-se de mercadoria ou bem:

(...)

c) o do estabelecimento que transfira a propriedade ou título que a represente, de mercadoria por ele adquirida no País e que por ele não tenha transitado;

d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física;

(...)"

8. Nessas condições, para a definição do "local da operação" dentre as hipóteses relacionadas, é necessário afastar a da alínea "d", que aponta para o estabelecimento onde ocorre a entrada física, haja vista que, por força do expresso no citado artigo 12, tal hipótese não se evidencia no presente caso.

9. Pelo mesmo fundamento, e analisando ambas as normas de forma integrada, resta-nos indicar como local da operação, "in casu", o da hipótese expressa na alínea "c" do inciso I, que aponta para o estabelecimento que, tendo transferido a propriedade de mercadoria que por ele não tenha transitado, procedeu à chamada entrada simbólica.

10. Conclui-se, desse modo, que, nas operações ocorridas neste Estado, de importação seguida de revenda da mercadoria para adquirente deste ou de outro Estado, sem que ocorra o seu ingresso físico no estabelecimento do importador, aqui são aperfeiçoados dois fatos geradores: o desembaraço aduaneiro da mercadoria, com sua entrada simbólica naquele estabelecimento, para, em seguida, ensejar sua saída ficta, em operação interna ou interestadual, iniciada na repartição alfandegária.

11. Por oportuno, lembramos que o RICMS/2000 prevê que:

11.1 se considera saída do estabelecimento do importador a mercadoria saída de repartição aduaneira com destino a estabelecimento diverso daquele que a tiver importado (inciso IV do artigo 3º);

11.2 o contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal antes da tradição real ou simbólica da mercadoria, em caso de transmissão de propriedade de mercadoria ou de título que a represente, quando esta não transitar pelo estabelecimento do transmitente (artigo 125, alínea "a" do inciso III);

11.3 a mercadoria de procedência estrangeira que, sem entrar em estabelecimento do importador, for por ele remetida a terceiro, deverá ser acompanhada de Nota Fiscal por ele emitida com a declaração de que a mercadoria sairá diretamente da repartição federal em que tiver sido desembaraçada (artigo 125, § 3º);

11.4 o contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal no momento em que entrar no estabelecimento, real ou simbolicamente, mercadoria ou bem importado diretamente do Exterior, observado o disposto no artigo 137 (artigo 136, I, "f");

11.5 relativamente à mercadoria ou bem importado a que se refere a alínea "f" do inciso I do artigo 136, observar-se-á, ainda, o seguinte: I - quando a mercadoria for transportada de uma só vez, o transporte será acobertado pelo documento de desembaraço e pela Nota Fiscal; (...) III - o transporte da mercadoria far-se-á acompanhar, também, da correspondente guia de recolhimentos especiais, quando for o caso, podendo esta, a partir da segunda remessa, ser substituída por cópia reprográfica autenticada (artigo 137).

12. Relativamente ao crédito do ICMS incidente na importação, esclarecemos que o estabelecimento paulista da Consulente, respeitados os artigos 61 e seguintes do RICMS/2000, poderá creditar-se do imposto, desde que tenha comprovante de que o recolhimento foi feito a favor do Estado de São Paulo, para compensação com as subsequentes operações de venda.

12.1 Isso porque conforme previsto no artigo 115, I, alínea "a", do mesmo Regulamento, o ICMS devido pela importação de mercadoria ou bem do exterior, deve ser recolhido, por meio de guia de recolhimento, até o momento do desembaraço aduaneiro (exceto em relação aos contribuintes inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS detentores de regime especial e desde que o desembaraço ocorra em território paulista).

13. Quanto aos documentos fiscais a serem emitidos, tendo em vista a ocorrência de dois fatos geradores (importação e revenda) no território deste Estado de São Paulo, informamos que devem ser emitidos os seguintes documentos fiscais:

a) um por ocasião da entrada das mercadorias importadas, ainda que simbólica, no estabelecimento paulista da Consulente (artigo 136, I, "f", do RICMS/2000), utilizando o CFOP 3.102 (entrada de mercadoria importada a ser comercializada);

b) outro no momento da venda dessas mercadorias, já nacionalizadas, que serão remetidas aos estabelecimentos adquirentes, clientes da Consulente, situados neste ou em outros Estados, decorrente de uma nova operação relativa à sua circulação, de natureza interna ou interestadual, caracterizada pela sua saída subsequente, ainda que simbólica, promovida pelo estabelecimento paulista da Consulente (artigo 125, alínea "a" do inciso III, do RICMS/2000), devendo ser utilizado o CFOP 5.106/6.106 (saída interna ou interestadual, conforme o caso) - venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, que não deva por ele transitar (classificam-se neste código as vendas de mercadorias importadas, cuja saída ocorra do recinto alfandegado ou da repartição alfandegária onde se processou o desembaraço aduaneiro, com destino ao estabelecimento do comprador, sem transitar pelo estabelecimento do importador).

14. Por fim, apenas lembramos a título informativo que a Consulente deverá atentar à alíquota aplicável às operações interestaduais, lembrando que, no âmbito do Estado de São Paulo, a Portaria CAT-64/2013 "dispõe sobre os procedimentos que devem ser observados na aplicação da alíquota de 4% nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior", em razão das disciplinas constantes da Resolução do Senado Federal nº 13/2012 e do Convênio ICMS-38/2013.

15. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as indagações formuladas pela Consulente.