RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 4108/2014, de 04 de Dezembro de 2014.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 09/09/2016.
Ementa
ICMS - INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL NA REVENDA DE SOFTWARE NÃO PERSONALIZADO OU DE PRATELEIRA- CRÉDITO
I - Os programas para computador de conteúdo uniforme, elaborados para comercialização genérica e encontrados em estoque, já pré-elaborados para venda a qualquer usuário, denominados de "software não personalizado" ou "software de prateleira", são considerados mercadorias, sujeitando-se, portanto, à incidência do ICMS (competência estadual) e não a do ISSQN, de competência municipal.
II - A base de cálculo do ICMS em operações com programas para computador corresponde ao dobro do valor de mercado das respectivas unidades de suporte físico nas quais estão gravadas as cópias dos programas de computador.
III - Atendidas as condições gerais para o crédito do imposto, o adquirente de software que destina à comercialização tem direito ao crédito do ICMS relativo às operações de entrada, correspondente apenas ao montante resultante da aplicação da alíquota do imposto sobre a base de cálculo determinada pelo artigo 1º do Decreto n. 51.619/07 (dobro do valor de mercado do seu suporte informático), desde que corretamente destacado, no documento fiscal de aquisição.
Relato
1 - A Consulente, comerciante varejista e atacadista de equipamentos e suprimentos de informática, enquadrada como RPA, informa que comercializa software (Windows e outros programas), não personalizados, gravados em mídias e acompanhados por uma etiqueta de licença de uso, entende que são três produtos distintos.
2 - Acrescenta que, segundo seu entendimento, o software gravado na mídia tem incidência do ICMS, a base de cálculo é dobrada e as operações com a mídia estão sujeitas ao regime da substituição tributária.
3 - Ao final questiona como é a tributação nas operações com essas mercadorias e, especialmente, no tocante à licença, se está no campo de incidência do imposto e se pode aproveitar o crédito nas aquisições, mesmo quando vem tributada como prestação de serviço, bem como qual a NCM deve ser atribuída.
Interpretação
1 - Inicialmente informamos que, tendo em vista que não foi informado na petição de consulta, a presente resposta adota a premissa de que a Consulente adquire as mercadorias dentro do Estado de São Paulo.
2 - É importante registrar que os programas para computador de conteúdo uniforme, elaborados para comercialização genérica e encontrados em estoque, já pré-elaborados para venda a qualquer usuário, denominados de "software não personalizado" ou "software de prateleira", são considerados mercadorias, sujeitando-se, portanto, à incidência do ICMS (competência estadual) e não a do ISSQN, de competência municipal.
3 - Desse modo, esclarecemos que o ICMS incide sobre a operação com programas de computador ("software"), e não somente sobre o seu suporte informático (CDs, DVDs, etc.), assim, não está correto o entendimento da Consulente, segundo o qual seriam comercializados três produtos distintos, uma vez que o software, a mídia e a licença se integram e formam um produto só.
4. Nessa hipótese, tratando-se de circulação de mercadoria, deve ser emitido o respectivo documento fiscal pelo estabelecimento vendedor, cujo valor da mercadoria será o valor comercial do programa de computador, enquanto que a base de cálculo do ICMS corresponderá ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático (CDs, DVDs, etc.), conforme determina o artigo 1º do Decreto nº 51.619/07.
4.1 Desse modo, observa-se que o ICMS incide sobre a operação com programas de computador (incluídos aqui o software, a mídia e a licença de uso). Somente a base de cálculo do imposto é que corresponderá ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático, por força do que estabelece o citado Decreto.
4.2. Cumpre assinalar ainda, que, no caso em que o valor da base de cálculo for diverso do valor da operação ou prestação (como na hipótese aqui tratada), o contribuinte mencionará essa circunstância no documento fiscal, indicando o dispositivo pertinente da legislação, bem como o valor sobre o qual tiver sido calculado o imposto, conforme dispõe o artigo 187 do RICMS/00.
5 - Dessa forma, a consulente tem direito ao crédito do ICMS relativo às operações de entrada, correspondente apenas ao montante resultante da aplicação da alíquota do imposto sobre a base de cálculo determinada pelo artigo 1º do Decreto n. 51.619/07 (dobro do valor de mercado do seu suporte informático), desde que corretamente destacado no documento fiscal de aquisição.
5.1 Ainda que destacado o valor do ICMS, se não houver a observância da regra do Decreto acima citado, a Consulente não poderá creditar-se do valor total destacado, conforme dispõe o artigo 61, § 5º do RICMS/2000:
"Artigo 61 [...]
§ 5º - Se o imposto for destacado a maior do que o devido no documento fiscal, o excesso não será apropriado como crédito.".
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6 - Em relação ao entendimento da Consulente de que as operações com a mídia estariam enquadradas no regime de substituição tributária, esclarecemos que de acordo com o item 2 da Decisão Normativa CAT-12/09, "estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH constantes no referido regulamento" .
6.1. Assim, considerando que, o artigo 313-M do RICMS/00 disciplina a substituição tributária de "produtos fonográficos", e que o item 15 do seu § 1º descreve "Outros suportes ópticos para reprodução de som e imagem", entendemos que software com aplicativos para computadores, como não são propriamente produtos fonográficos e que a descrição do referido dispositivo não os abarca, pois a sua finalidade não é meramente a de "reproduzir" som e imagem.
6.2. Dessa forma, tendo em vista que nos softwares é possível "interagir" com o programa através de um dispositivo de entrada de dados, não se pode dizer que o suporte óptico que contém esses aplicativos (CD ou DVD, por exemplo) tem a mera finalidade de reproduzir som e imagem.
6.3. Pelo exposto, em vista da informação da Consulente de que a mercadoria por ela comercializada caracteriza-se como software, concluímos que, como não se trata propriamente de produto fonográfico e não corresponde à descrição do item 15 do § 1º do artigo 313-M do RICMS/00, não se enquadra na substituição tributária prevista para o referido item.
7 - Com relação ao questionamento sobre qual NCM deve ser aplicada à etiqueta de licença do software esclarecemos que a informação sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, é de responsabilidade da Consulente, e a competência para sanar qualquer dúvida relativa a tal classificação é da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
8 - Caso a premissa citada no item 1 dessa resposta não seja a correta, a Consulente poderá formular nova consulta informando de qual unidade federada adquire as mercadorias que irá revender, bem como qual a tributação foi aplicada, anexando o documento fiscal correspondente, se possível.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 4.108, de 04/12/2014.
