RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 4090/2014, de 08 de Dezembro de 2014.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 13/09/2016.

Relato

1. A atividade principal exercida pela Consulente é de "fabricação de outros produtos alimentícios" (10.99-6/99), e possui como atividades secundárias a "fabricação de alimentos para animais" (10.66-0/00), a "fabricação de alimentos e pratos prontos" (10.96-1/00), e a "fabricação de produtos farmoquímicos" (21.10-6/00).

2. A Consulente relata o seguinte: "Na hipótese de mercadoria importada, na modalidade "importação direta", por contribuinte de outra unidade da Federação, no caso, por nossa filial industrial localizada no município de Três Corações/MG, CNPJ (...) e IE (...), com desembaraço aduaneiro em território paulista e permanência da mercadoria importada em armazém geral situado no Estado de São Paulo, estamos com dúvida sobre a aplicação ou não do disposto na alínea "d" do inciso I do artigo 11 da Lei Complementar n° 87/96, pois, nesse caso, a operação fiscal em referência, diverge da hipótese considerada na Resposta à Consulta n° 73/2012, onde a orientação se aplica quando a mercadoria entrar fisicamente no estabelecimento de ADQUIRENTE, o que não ocorre na entrada em Armazém Geral para fins de armazenamento temporário, não estando presentes a transmissão de propriedade da mercadoria, como ocorre na hipótese tratada na Resposta à Consulta n° 73/2012".

3. Apresenta o entendimento no sentido de que o ICMS devido no desembaraço aduaneiro será para o Estado onde se encontra o importador e proprietário da mercadoria, que, no presente caso, seria o Estado de Minas Gerais.

Interpretação

4. Inicialmente, deve ser ressaltado que a Consulente, matriz da empresa estabelecida neste Estado de São Paulo com estabelecimento filial industrial localizada no Estado de Minas Gerais, realiza a operação de importação direta, com despacho aduaneiro realizado neste Estado de São Paulo, e remete a mercadoria diretamente da repartição aduaneira para Armazém Geral localizado neste Estado.

5. Feita essa observação, esclarecemos que a situação de fato aqui tratada é diversa daquela tratada na RC 73/2012, pois nessa consulta as mercadorias são depositadas em armazém geral sem destinatário certo e posteriormente serão vendidas, enquanto naquela, as mercadorias seriam direcionadas diretamente para adquirentes da mercadoria, situação que não é a mesma desta consulta.

6. Considerando que o objeto da dúvida desta consulta é o ICMS devido na importação, reproduzimos parcialmente o artigo 155 da Constituição Federal que estabelece os elementos fundamentais do referido imposto:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

IX - incidirá também:

(...)

a)sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;"

7. O disposto na alínea "a" do §2º do artigo 155 da Constituição Federal apresenta duas consequências que interessam para a análise da questão: (i) o imposto cabe ao Estado onde estiver localizado o domicilio ou estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço, (ii) o sujeito passivo do imposto é o destinatário da mercadoria importada, cuja entrada do exterior foi promovida por pessoa física ou jurídica.

8. Outrossim, é possível reconhecer a existência de dois conceitos, o de pessoa jurídica (sociedade) e o de estabelecimento, que não se confundem, apesar de serem utilizados, muitas vezes, indiferentemente, mas são diferenciados no Código Civil conforme os seguintes artigos:

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

9. Como exposto acima, estabelecimento é definido como "todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária" e o artigo 14 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), aprovado pelo Decreto 45.4990, de 30 de novembro de 2000, o define como "o local, público ou privado, construído ou não, mesmo que pertencente a terceiro, onde o contribuinte exerça toda ou parte de sua atividade, em caráter permanente ou temporário, ainda que se destine a simples depósito ou armazenagem de mercadorias ou bens relacionados com o exercício dessa atividade". Em função disso, o artigo 15, §2º, do RICMS/2000, dispõe que "para efeito de cumprimento de obrigação tributária, entende-se autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, ainda que simples depósito". Assim, os diferentes estabelecimentos de um mesmo titular (matriz e filiais) constituem uma única pessoa jurídica (mesmo CNPJ base).

10. Desta forma, a sociedade, pessoa jurídica, é o sujeito de direitos e obrigações sendo que o estabelecimento é o meio pelo qual ocorre o exercício da circulação de mercadorias. Logo, a operação de importação é promovida pela pessoa jurídica, mas para efeito de crédito do imposto, por exemplo, somente o estabelecimento, "complexo de bens organizado para exercício da empresa", onde ocorre a circulação das mercadorias (entrada e saída) poderá aproveitá-lo, se for o caso, conforme prevê o artigo 20 da Lei Complementar No 87/96 (artigo 61 do RICMS/2000).

11. Isto posto, considerando que a Consulente, estabelecida em território paulista, realizará a importação "por conta própria", que o desembaraço aduaneiro ocorrerá neste Estado de São Paulo, a remessa da mercadoria será feita diretamente para Armazém Geral paulista, a posterior revenda ocorrerá para adquirentes deste ou de outro Estado, e que tais operações serão realizadas com habitualidade pela Consulente, entendemos que na situação de fato relatada na presente consulta, ocorrerão dois fatos geradores distintos em território paulista, ambos sujeitos à incidência do ICMS no âmbito de São Paulo, caracterizando-se, assim, o Estado de São Paulo, como sujeito ativo e o estabelecimento paulista da Consulente (matriz) como importador e como o sujeito passivo das obrigações tributárias: o desembaraço aduaneiro da mercadoria, e, posteriormente, sua saída do Armazém geral com destino ao adquirente. Nesse caso, o artigo 8º do Anexo VII do RICMS/2000 prevê:

"Artigo 8º - Na saída de mercadoria depositada em armazém geral situado no mesmo Estado do estabelecimento depositante, com destino a outro estabelecimento, ainda que do mesmo titular, o depositante emitirá Nota Fiscal em nome do destinatário que conterá, além dos demais requisitos:

I - o valor da operação;

II - a natureza da operação;

III - o destaque do valor do imposto, se devido;

IV - a indicação de que a mercadoria será retirada do armazém geral, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, deste.

§ 1º - Na hipótese deste artigo, o armazém geral, no ato da saída da mercadoria, emitirá Nota Fiscal em nome do estabelecimento depositante, sem destaque do valor imposto, que conterá, além dos demais requisitos:

1 - o valor da mercadoria, que corresponderá àquele atribuído por ocasião de sua entrada no armazém geral;

2 - a natureza da operação: "Outras Saídas - Retorno Simbólico de Armazém Geral";

3 - o número, a série, quando adotada, e a data da Nota Fiscal emitida pelo estabelecimento depositante, na forma do "caput";

4 - o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento a que se destinar a mercadoria.

§ 2º - O armazém geral indicará no verso das vias da Nota Fiscal emitida pelo estabelecimento depositante, destinadas a acompanhar a mercadoria, a data da sua efetiva saída, o número, a série, quando adotada, e a data da emissão da Nota Fiscal prevista no parágrafo anterior.

§ 3º - A Nota Fiscal a que alude o § 1º será enviada ao estabelecimento depositante, que deverá registrá-la no livro Registro de Entradas, dentro de 10 (dez) dias, contados da saída efetiva da mercadoria do armazém geral.

§ 4º - A mercadoria será acompanhada em seu transporte da Nota Fiscal emitida pelo estabelecimento depositante."

12.Por oportuno, lembramos que, segundo as disposições do RICMS/2000, por ocasião da remessa da mercadoria para o armazém geral diretamente do local do desembaraço aduaneiro:

12.1 Considera-se saída do estabelecimento importador a mercadoria saída de repartição aduaneira com destino a estabelecimento diverso daquele que a tiver importado (inciso IV do artigo 3º);

12.2 A mercadoria de procedência estrangeira que, sem entrar em estabelecimento do importador, for por ele remetida a terceiro, deverá ser acompanhada de Nota Fiscal por ele emitida com a informação de que a mercadoria sairá diretamente da repartição federal em que tiver sido desembaraçada. Na situação em que a mercadoria será remetida diretamente do local do desembaraço para Armazém Geral, tal informação deverá constar no campo "Informações complementares" da Nota Fiscal emitida com natureza da operação "Outras Saídas - Remessa para Armazém Geral". (artigo 125, §3º c/c artigo 6º do Anexo VII ambos do RICMS/2000);

12.3 O contribuinte excetuado o produtor, emitirá nota fiscal no momento em que entrar no estabelecimento, real ou simbolicamente, mercadoria ou bem importado diretamente do Exterior, observando o disposto no artigo 137 (artigo 136, I, "f");

12.4 Na Nota Fiscal emitida conforme o artigo 136 do RICMS/2000, deverá constar no campo "Informações complementares" a indicação de que a mercadoria será depositada em armazém geral, o endereço, e os números de inscrição estadual e CNPJ deste (artigo 127, VII, "a").

13.Na saída da mercadoria do Armazém Geral com destino a adquirente, salientamos que o disposto no RICMS/2000 prevê:

13.1 O contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal antes da tradição real ou simbólica da mercadoria, em caso de transmissão de propriedade de mercadoria ou de título que a represente, quando esta não transitar pelo estabelecimento do transmitente (artigo 125, alínea "a" do inciso III);

13.2 Na saída de mercadoria depositada em armazém geral situado no mesmo Estado do estabelecimento depositante, com destino a outro estabelecimento, ainda que do mesmo titular, o depositante emitirá Nota Fiscal em nome do destinatário que conterá, além dos demais requisitos: (i) o valor da operação; (ii) a natureza da operação; (iii) o destaque do valor do imposto, calculado pela alíquota interna ou interestadual, se for o caso; (iv) a indicação de que a mercadoria será retirada do armazém geral, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, deste (artigo 8º do Anexo VII), sendo que o § 4º do mesmo artigo prevê que a mercadoria será acompanhada em seu transporte da Nota Fiscal emitida pelo estabelecimento depositante;

13.3 O armazém geral, no ato da saída da mercadoria, emitirá Nota Fiscal em nome do estabelecimento depositante, devendo observar as disposições dos §§ 1º a 3º do referido artigo 8º do Anexo VII, entre elas a de que a natureza da operação será "Outras Saídas - Retorno Simbólico de Armazém Geral".

14. Relativamente ao crédito do ICMS incidente na importação, esclarecemos que o estabelecimento matriz da Consulente, localizado neste Estado de São Paulo, respeitados os artigos 61 e seguintes do RICMS/2000, poderá creditar-se do imposto, desde que tenha comprovante de que o recolhimento foi feito a favor deste Estado, para compensação com as subsequentes operações de venda.

15. Isso porque conforme previsto no artigo 115, I, alínea "a", do mesmo Regulamento, o ICMS devido pela importação de mercadoria ou bem do exterior, deve ser recolhido, por meio de guia de recolhimento, até o momento do desembaraço aduaneiro (exceto em relação aos contribuintes inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS detentores de regime especial e desde que o desembaraço ocorra em território paulista).

16. A título meramente informativo sugerimos à Consulente a leitura da Portaria CAT 108/2013 ("Disciplina a concessão de regime especial para a suspensão do lançamento do ICMS devido no desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas que serão objeto de saídas interestaduais sujeitas à alíquota de 4%, conforme Resolução do Senado Federal 13, de 25-04-2012").