RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 3990/2014, de 27 de Novembro de 2014.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 14/09/2016.
Ementa
ICMS - Fornecimento de alimentação - Hospedagem na modalidade "all inclusive"
I. Nos contratos de hospedagem na modalidade "all inclusive", em que há livre disposição de alimentos e bebidas para hóspede, seu fornecimento é tributado pelo ISS por estar incluso no valor da diária.
Relato
1. A Consulente - cujas atividades econômicas, de acordo com os seus CNAE (i) 55.10-8/01; (ii) 47.81-4/00; (iii) 47.89-0/99; (iv) 56.11-2/01; e (v) 64.62-0/00, são de: (i) hotéis; (ii) comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios; (iii) comércio varejista de outros produtos; (iv) restaurantes e similares; e (v) holdings de instituições não-financeiras - formula consulta nos seguintes termos:
"A Consulente, que apura o imposto pelo sistema de Crédito Presumido estabelecido pelo Decreto 51.597 de 23/02/2007, e presta neste estado o serviço de hotelaria, dirige consulta a esta Administração Tributária, nos moldes do Regulamento de ICMS, aprovado pelo Dec. nº 45.490/00, no tocante ao tratamento tributário dispensado às operações com pacote de diárias com inclusão de alimentação, bebidas, coffe break, etc, à luz da legislação pertinente vigente, tendo em vista os fatos expostos a seguir:
A Consulente relata que comercializa alimentos e bebidas a seus clientes por meio da inclusão nos pacotes de diárias ou vendas avulsas com diárias à parte. Sendo que para os pacotes de diárias são emitidas notas fiscais de serviço tributadas pelo ISSQN e para as mercadorias vendidas à parte são emitidas notas fiscais eletrônicas, modelo 55, tributadas pelo ICMS. O que define o meio pelo qual será cobrado o consumo é o pacote escolhido pelo cliente, no momento da aquisição, que pode incluir todo o consumo nas dependências, ou seja, "all inclusive" ou apenas as refeições principais.
Informa ainda que, sua apuração de ICMS ocorre por meio do crédito presumido, conforme artigo 1º do Decreto 51.597/07 que diz:
Art. 1º O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, e que utilize Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989.
Nesse contexto, o contribuinte apresenta os seguintes questionamentos:
1. Dentre os produtos comercializados pelo hotel como: alimentos, bebidas alcoólicas, bebidas não alcoólicas, lanches, coffe break, churrasco, festas, e outros eventos, quais podem ser incluídos na diária e serem tributados como serviços?
2. Quais produtos devem ser tributados pelo ICMS?
3. Quais os critérios a serem adotados para diárias "all inclusive"?"
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Interpretação
2. Primeiramente, cumpre ressaltar que o instrumento da Consulta Tributária serve para esclarecer e responder dúvidas pontuais a respeito da aplicação e interpretação da legislação tributária paulista, motivo pelo qual, inclusive, o conhecimento da legislação é requisito que antecede a formulação da própria consulta, portanto.
3. Com efeito, na presente consulta, a Consulente delimita a situação de fato, qual seja, em síntese, o fornecimento de alimentação envolto a prestação de serviço de hospedagem, sendo que o valor desse fornecimento de alimentação pode ser cobrado de modo avulso ou incluso nas diárias do hotel.
4. Entretanto, a Consulente, ao elaborar sua dúvida o fez de forma bastante ampla, não bem relacionando suas dúvidas com a situação de fato exposta. Inclusive, há questionamentos sobre situações não explicitadas no relato da matéria de fato, como, por exemplo, a oferta de festas e outros eventos - essas situações parecem estar envoltas em serviços alheios ao de hospedagem e assemelham-se mais a serviços como o de organizações de festas e bufês. Por esse motivo, a presente resposta será nos estritos termos da questão relacionada aos fatos descritos, qual seja: se o fornecimento refeições na modalidade "all inclusive" está sujeito à incidência do ICMS ou do ISS.
5. Sobre esse tema, informa-se que a Lei Complementar nº 116/2003, em sua lista anexa, item 9.01, estabeleceu que o valor da alimentação, quando incluído no preço da diária, está sujeito à incidência do ISS. A contrario sensu, se o valor da alimentação não estiver incluso no preço da diária, estará, então, sujeito à tributação pelo ICMS.
6. Nessa linha, tem-se a comentar que o contrato hospedagem é um contrato complexo, no qual estão englobados diversos elementos essenciais a outros contratos (tais como: locação de espaço de bens imóveis, dação do uso de móveis, depósito, dentre outros). Desse modo, quando o valor do fornecimento de alimentação estiver incluso no preço da diária entende-se, por força legal, que esse fornecimento escapa à tributação do ICMS e é tributado pelo ISS.
7. Nesse contexto, cumpre salientar que, apesar de o dispositivo legal apenas mencionar alimentação, o fornecimento de bebidas segue a mesma regra. Isso porque, o fornecimento de bebidas também integrará o serviço de hospedagem, assim como aqueles outros os elementos típicos de outros contratos já mencionados.
8. Diante disso, nos contratos de hospedagem "all inclusive", em que há livre disposição de alimentos e bebidas para hóspede, seu fornecimento é tributado pelo ISS por estar incluso no valor da diária.
9. Por fim, apenas a título informativo, ressalta-se que o fornecimento de alimentação e bebidas junto à prestação do serviço de organização de festas e bufês tem disciplina própria, conforme item 17.11 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 3.990, de 27/11/2014.
