RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 3800/2014, de 20 de Outubro de 2014.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 26/09/2016.

Relato

1. A Consulente, fabricante de balanças e peças em geral, afirma que adquire diversos itens para propaganda e marketing tais como cartazes, "displays", adesivos, faixas, dentre outros, com a finalidade de promover e apresentar seus produtos nos estabelecimentos que comercializam suas mercadorias (distribuidores).

2. Relata ainda, que tais itens são registrados em seu estabelecimento como material de uso e consumo, sem crédito do ICMS, e que tais materiais são enviados aos seus clientes a título gratuito sem que haja o retorno do mesmo ao seu estabelecimento posteriormente.

3. Diante do exposto, declara que a Resposta à Consulta Tributária nº 2938/2014, publicada no site desta Secretaria da Fazenda, dispõe de caso similar ao seu cuja orientação deste órgão determina que tais remessas não se sujeita a emissão de nota fiscal, por não se configurarem como saídas de mercadorias.

4. Tendo em vista tal orientação, a Consulente entende que por se tratar situações similares, pode "adotar o mesmo procedimento descrito na Resposta à Consulta" citada. Porém, a Consulente afirma entender "que para a remessa desses materiais aos seus clientes (distribuidores) deve emitir uma nota fiscal de Simples Remessa CFOP 5.949 ou 6.949, documento esse, necessário e exigido pela empresa que vai efetuar o transporte" e que, tais remessas devem ser realizadas "sem a incidência do ICMS, uma vez que não ocorre fato gerador do imposto estadual nas saídas de cartazes, "displays", adesivos, faixas, dentre outros (material de uso ou consumo) para divulgar os produtos produzidos e comercializados pela Consulente, por não se tratar de saída de mercadoria".

Interpretação

5. Considerando que, a própria exposição dos fatos feita pela Consulente nesta consulta foi retirada do relato da Resposta à Consulta Tributária nº 2938/2014, respondida em 30/04/2014, e esta, por sua vez, transcreve a Resposta à Consulta nº 718/2012, respondida em 15/01/2013, sendo que as duas respostas encontram-se atualmente publicadas no módulo de Legislação Tributária do "site" da Secretaria da Fazenda de São Paulo, transcrevemos abaixo esta última, a qual passa a produzir, em relação à Consulente, todos os efeitos que lhe são próprios, em face da legislação tributária aplicável:

"RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 718/2012, de 15 de Janeiro de 2013.

ICMS - SAÍDAS DE MATERIAL DE USO E CONSUMO - movimentação de materiais diversos (faixas, cartazes, tiras etc.)

I. No direito tributário, a caracterização de determinado bem como mercadoria é determinada pela sua destinação. Nesse sentido, mercadoria é o bem, físico ou intangível, destinado a se submeter a uma operação relativa à circulação não eventual com fins lucrativos.

II. Não ocorre fato gerador do imposto estadual nas saídas de faixas, cartazes, tiras etc. (material de uso ou consumo) para divulgar os produtos produzidos e comercializados pela Consulente, por não se tratar de saída de mercadoria.

1. A Consulente informa ser "indústria fabricante de massas entre outros produtos", os quais são comercializados com "empresas [...] atacadistas e varejistas".

2. Relata que "para a exposição de seus produtos nos clientes mencionados, a Consulente envia para seus representantes diversos itens de propaganda e merchandising intitulados como faixas de gondola, cartazes de diversos tipos e tamanhos, tiras, fitas e réguas de tecido promocionais, todos para exposição e apresentação do produto da Consulente".

3. Menciona que "para circulação desses produtos emite nota fiscal em nome do representante comercial, de forma gratuita, como Outras Saídas (CFOP: 5.949) com a natureza de operação Remessa de Material de Propaganda, sendo todos os itens tributados a alíquota de 18%" e que "esses itens não retornam mais a empresa, sendo depois descartados ou inutilizados no próprio estabelecimento do cliente, ou quando em bom estado, levado para outros clientes".

4. Isso posto, indaga se a saída desses itens está correta e se a "empresa poderia enviar esses itens sem a tributação do ICMS, uma vez que são gratuitos, apenas para a exposição dos produtos".

5. Pelo que pudemos depreender do relato, trata-se da movimentação de materiais diversos (faixas, cartazes, tiras etc.) para divulgar os produtos fabricados e comercializados pela Consulente. Ou seja, referidos materiais não são objeto de comercialização, estando voltados para utilização da própria Consulente (material de uso ou consumo).

6. O ICMS incide sobre "operações relativas à circulação de mercadorias" (artigo 155, II, Constituição Federal), e o Regulamento do ICMS (RICMS/2000), aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000, especifica que ocorre fato gerador do imposto "na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular".

7. No direito tributário, a caracterização de determinado bem como mercadoria é determinada pela sua destinação. Nesse sentido, mercadoria é o bem, físico ou intangível, destinado a se submeter a uma operação relativa à circulação não eventual com fins lucrativos.

8. Observe-se que operação relativa à circulação de mercadorias — hipótese de incidência do ICMS — é aquela inserida no ciclo mercantil que destina bens, ainda que imateriais, da produção ao consumo, mediante a agregação de valor econômico.

9. De fato, reforçando o conceito de que a condição de mercadoria é determinada pela destinação que se pretende dar a determinado bem, no caso em análise, os materiais diversos (faixas, cartazes, tiras etc.) enquadravam-se no conceito de mercadoria até o momento de aquisição pela Consulente para seu uso próprio, momento em que se esgota o ciclo mercantil de referidos bens.

10. Veja que, em momento posterior, a saída dos mesmos bens do estabelecimento da Consulente não mais configura saída de mercadoria, mas sim de material de uso ou consumo, objeto de publicidade.

11. Nesse sentido, entendemos que não ocorre fato gerador do imposto estadual nas saídas de faixas, cartazes, tiras etc. para divulgar os produtos fabricados e comercializados pela Consulente, por não se tratar de saída de mercadoria.

12. Tal situação, portanto, não enseja a emissão de Nota Fiscal, até porque é vedada expressamente a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída ou entrada de mercadoria, exceto nas hipóteses expressamente previstas na legislação, nos termos do artigo 204 do RICMS/2000.

13. Assim, o contribuinte poderá emitir um documento interno que esclareça a situação, fazendo menção a presente Resposta à Consulta se entender conveniente. Frise-se que para a fiscalização do ICMS basta que o contribuinte possa provar de modo idôneo referidas ocorrências.

14. Por fim, ressaltamos que de acordo com o artigo 33, I, da Lei Complementar 87/1996, "somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2020"."

6. Por fim, esclarecemos que não está correto o entendimento da Consulente de que deve "emitir uma nota fiscal de Simples Remessa CFOP 5.949 ou 6.949, documento esse, necessário e exigido pela empresa que vai efetuar o transporte", uma vez que, conforme exposto no item 12 da Resposta à Consulta acima transcrita, é expressamente vedada a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída ou entrada de mercadoria, exceto nas hipóteses expressamente previstas na legislação, nos termos do artigo 204 do RICMS/00.