RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 3749/2014, de 07 de Outubro de 2014.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 03/10/2016.

Relato

1. A Consulente, cuja CNAE corresponde a "fabricação de [...] máquinas e equipamentos de uso geral [...], peças e acessórios", informa que seu objeto social, constante em seu contrato social (que alega ter anexado à consulta tributária, mas não o fez), é "indústria e comércio de equipamentos e acessórios industriais e prestação de serviços" e que estaria sujeita à incidência do ISSQN e do ICMS.

2. Descreve que seus clientes procedem da seguinte forma: "a empresa "A" atua no seguimento de indústria com fabricação e venda de equipamentos, (turbina, caldeira, redutor, moenda, etc.) no decorrer do seu processo industrial precisa produzir uma serie de componentes, assim (i) a empresa "A" adquire a matéria-prima; (ii) a empresa "A" remete a matéria-prima para industrialização na empresa "B" (industriais associadas a consulente); (iii) empresa "B" realiza a industrialização dos bens de "A"; (iv) empresa "B" devolve os produtos industrializados para empresa "A"; (v) empresa "A" utiliza os produtos industrializados por "B", na continuidade de seu processo industrial, gerando um determinado produto final que é vendido a terceiro".

3. Após transcrever o artigo 4º do RICMS/2000 e citar os artigos 402 a 410 do mesmo Regulamento como disciplina da industrialização por encomenda e expor que, nesse caso, há a incidência do ICMS (diferido), indaga:

3.1. "O procedimento adotado pela consulente está correto?"

3.2. "Caso contrário, qual será o procedimento correto?"

3.3. "A industrialização por encomenda esta sujeita tão somente ao ICMS?"

Interpretação

4. Inicialmente, como não fica clara a posição da Consulente na situação relatada, a presente resposta adotará a premissa de que ela figura como industrializador dos produtos e que ambos (encomendante e industrializador) estão estabelecidos deste Estado. Caso tais premissas não sejam verdadeiras, poderá formular nova consulta tributária esclarecendo, de forma completa e exata, a matéria de fato.

5. Registre-se que, pelo exposto, a Consulente não presta um serviço sobre bem pertencente a usuário ou consumidor final, mas realiza industrialização em mercadoria (matéria-prima) de contribuinte do ICMS, por sua conta e ordem, e o produto resultante será objeto de posterior industrialização pelo encomendante.

6. Saliente-se que o ICMS incide em "operações relativas à circulação de mercadorias", que são aquelas operações que impulsionam a mercadoria da fonte produtora ao consumidor final. Tais operações implicam a obrigação de dar (a mercadoria), mas, no entanto, em algum momento da cadeia produtiva, pode surgir também a "obrigação de fazer", sem que isso altere a natureza da operação.

7. Essa situação ocorre na industrialização por conta de terceiros (terceirização), que é uma etapa do processo produtivo realizada por meio de serviço de um terceiro, que o executa sobre mercadoria que, posteriormente, será comercializada (ou submetida a outro processo de industrialização) pelo encomendante. A industrialização por conta de terceiro configura-se, assim, como etapa de circulação de mercadoria.

8. Por outro lado, para constituir fato gerador do ISSQN, o serviço prestado deve estar elencado na lista de serviço anexa à Lei Complementar nº 116/2003 e ser executado sobre bem (e não mercadoria) pertencente a usuário ou consumidor final (observe-se que o item 14 da lista anexa à citada Lei Complementar tem o título "serviços relativos a bens de terceiros").

8.1. Por oportuno, faz-se necessário enfatizar a nítida distinção existente entre os conceitos de bem e mercadoria. Esta sempre será destinada a posterior operação de comercialização ou industrialização, e recebe esta denominação porque não encerrou seu ciclo econômico e, portanto, será sempre objeto de mercancia. Aquele, ao contrário, já encerrou seu ciclo econômico e encontra-se em poder de seu consumidor ou usuário final, que pode necessitar de eventual beneficiamento para torna-lo mais adequado ao uso ou consumo a que se destina.

9. Portanto, o mesmo serviço realizado - com ou sem emprego de materiais - pode constituir-se numa operação de industrialização por conta de terceiros (ICMS) ou numa prestação de serviço (ISSQN): o fato de constar da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, como prestação de serviço sujeita ao ISSQN, por si só, não inviabiliza que seja, de fato e de direito, apenas uma etapa do processo de industrialização, estando, dessa forma, sob a incidência do ICMS (art. 2º, inciso III, "a", do RICMS/2000). Vale dizer, a destinação da mercadoria sobre a qual se executa o serviço é determinante para estabelecer a incidência do imposto competente.

10. Do exposto, conclui-se que a Consulente executa uma etapa do respectivo processo produtivo de seu cliente industrial, ou seja, realiza industrialização por conta de terceiro, de modo que tais serviços sujeitam-se à incidência do ICMS. Além disso, desde que observado o disposto nos artigos 409 e 410 do RICMS/2000, aplica-se a disciplina referente à industrialização por conta de terceiro, conforme os artigos 402 e seguintes do mesmo Regulamento.