RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 3729/2014, de 07 de Outubro de 2014.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 03/10/2016.

Relato

1. A Consulente, - cujas atividades econômicas, de acordo com os seus CNAEs (i) 23.99-1/02, (ii) 33.14-7/99, (iii) 46.42-7/02, (iv) 46.63-0/00 e (v) 46.84-2/99, são, respectivamente, de: (i) fabricação de abrasivos, (ii) manutenção e reparação de outras máquinas e equipamentos para usos industriais não especificados anteriormente, (iii) comércio atacadista de roupas e acessórios para uso profissional e de segurança do trabalho, (iv) comércio atacadista de máquinas e equipamentos para uso industrial; partes e peças e (v) comércio atacadista de outros produtos químicos e petroquímicos - após breve relato, assim, formula suas dúvidas:

"A empresa então pergunta sobre a abrangência (ou não) da Decisão Normativa CAT 06/2009 em relação as operações que efetua:

- ao adquirir material para revenda, na saida poderá se valer da Decisão Normativa CAT 06/2009 para não aplicação da substituição tributaria ou existe a necessidade de verificarmos qual a utlilização que o adquirente dará a mercadoria e o tipo de atividade que pratica para uso da citada Decisão Normativa;

- a aquisição de mercadoria que não sofre processo de industrialização em nosso estabelecimento e é tratata como venda de produção do estabelecimetno na saída, devido a troca de embalagem pode utlizar-se da Decisão Normativa em questão para não aplicação da substituição tributaria;

- ao adquirir mercadorias, inclusive para revenda podemos nos embasar no intem A.2 da Decisão Normativa CAT 06/2009 para não sofrer a retenção do imposto por parte de nossos fornecedores."

Interpretação

2. Preliminarmente, cumpre salientar que a presente consulta trouxe parca informação a respeito do produto abrasivo que a Consulente industrializa e comercializa, bem como se limitou a informar a posição da NBM/SH sob a qual classifica a mercadoria (e não o código da NBM/SH, como seria próprio) e não apontou o item do § 1º do artigo 313-Y que a mercadoria poderia se enquadrar. Além disso, verifica-se que a matéria de fato e de direito objeto das presentes dúvidas tangencia a resposta à consulta de número 2023/2013, apresentada pela própria Consulente e respondida por esta Consultoria em 01/10/2013. Diante disso, e no intuito de dirimir as presentes indagações, parte-se da premissa que os atuais questionamentos referem-se ao mesmo produto objeto da consulta anterior, motivo pelo qual esta resposta deverá ser lida em conjunto com aquela, complementando-a.

3. Nesse contexto, observa-se que o primeiro entendimento objeto de dúvida atual da Consulente ("ao adquirir material para revenda, na saida poderá se valer da Decisão Normativa CAT 06/2009 para não aplicação da substituição tributaria ou existe a necessidade de verificarmos qual a utlilização que o adquirente dará a mercadoria e o tipo de atividade que pratica para uso da citada Decisão Normativa"), já foi parcialmente esclarecido na resposta à consulta de número 2023/2013, de modo que se recomenda a leitura dessa consulta. No entanto, de toda forma, reitera-se, aqui, o entendimento desta Consultoria já exarado naquela resposta.

4. Em linhas gerais, nos termos da Decisão Normativa CAT nº 6 de 2009, a operação com determinada mercadoria está sujeita ao regime de substituição tributária aplicável aos materiais de construção e congêneres, se essa mercadoria, cumulativamente: (i) se enquadrar na descrição e na classificação na NBM/SH, ambas constantes no §1º do artigo 313-Y do RICMS/2000; e (ii) ser considerada material de construção e congêneres.

5. Nesse sentido, ressalta-se que, conforme relato constante da consulta anterior, o produto abrasivo comercializado e industrializado pela Consulente se enquadra na descrição e na classificação fiscal da NBM/SH, ambas contidas no item 18, §1º, artigo 313-Y do RICMS/2000. Além disso, naquela consulta, a própria Consulente afirmou que o produto comercializado é material de construção utilizado por empresas de construção civil na construção de prédios em geral.

6. Nessa toada, esclareça-se que, conforme apontado pela própria Decisão Normativa CAT nº 06/2009, a aplicação final da mercadoria a ser dada pelo adquirente final é irrelevante para fins de conceituação de material de construção e congêneres. Com efeito, é considerada como material de construção ou congênere a mercadoria que tenha por finalidade o uso próprio em obras de construção de edificações (ainda que industriais, ferroviárias, rodoviárias, etc.), de terraplanagem, de pavimentação ou demolição. Diante disso, a mercadoria que, embora possa ter outros usos (como o industrial, por exemplo), tenha destinação usual à utilização na construção civil e se enquadre na respectiva descrição e classificação sob os códigos, subposições ou posições arroladas nos itens do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000, em regra, se sujeita à retenção antecipada do imposto por substituição tributária.

7. Portanto, em princípio, as operações com o produto abrasivo comercializado e industrializado pela Consulente estão sujeitas ao regime de substituição tributária aplicável às operações com material de construção e congêneres, nos termos do artigo 313-Y do RICMS/2000.

8. No entanto, há situações específicas que podem excepcionar essa sujeição ao regime de substituição tributária. Dentre essas situações, está a saída direta a consumidor final, uma vez que nessa hipótese não haverá mais saídas subsequentes. Esse é normalmente o caso das saídas destinadas às empresas de construção civil que não desenvolvem atividades sujeitas à incidência do ICMS, o qual, inclusive, foi o objeto do questionamento pela Consulta nº 2023/2013. Naquela resposta a Consulente foi informada da não sujeição na específica situação em comento, qual seja, venda de material de construção destinado à empresa de construção civil que não promove circulação de mercadoria, conforme havia perguntado (e não porque o produto não se enquadraria no conceito de materiais de construção e congêneres, como agora alega).

9. Logo, a parte dessa e de outras eventuais situações excepcionais, a regra geral é de que a saída interna dos abrasivos comercializados e industrializados pela Consulente está sujeita ao regime de substituição tributária, aplicável aos materiais de construção e congêneres, nos termos do artigo 313-Y do RICMS/2000.

10. Quanto ao segundo entendimento objeto de dúvida da Consulente ("a aquisição de mercadoria que não sofre processo de industrialização em nosso estabelecimento e é tratata como venda de produção do estabelecimetno na saída, devido a troca de embalagem pode utlizar-se da Decisão Normativa em questão para não aplicação da substituição tributaria"), há a necessidade de maiores detalhes na explanação do processo de embalagem realizado pela Consulente, imprescindíveis para o amplo e integral conhecimento da operação e situação de fato objeto da dúvida. Nesse sentido, reitera-se que dentre os requisitos da consulta está que a matéria de fato e de direito objeto de dúvida devem ser expostas de forma clara e completa (artigo 513, inciso II, alínea "a", do RICMS/2000). Dessa feita, a análise e a resposta a este entendimento exposto pela Consulente encontram-se prejudicadas.

11. Já, quanto ao terceiro entendimento objeto de dúvida da Consulente ("ao adquirir mercadorias, inclusive para revenda podemos nos embasar no intem A.2 da Decisão Normativa CAT 06/2009 para não sofrer a retenção do imposto por parte de nossos fornecedores"), tem-se a esclarecer que não há substituição tributária na saída promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição, ou seja, mercadoria sujeita à substituição tributária prevista no mesmo artigo do RICMS/2000 (artigo 264 do RICMS/2000). Tal exceção, todavia, não é extensível à hipótese que o estabelecimento destinatário da mercadoria tenha atribuída responsabilidade pela retenção antecipada do imposto apenas em decorrência de receber a mercadoria de outro Estado (§ 3º do artigo 264 e artigo 426-A do RICMS/2000).

12. Nesse contexto, considerando que a Consulente é de fato fabricante de abrasivos, conforme atesta seu CNAE principal declarado no CADESP, ao adquirir, de fabricantes e importadores, mercadorias arroladas, por sua descrição e classificação fiscal, no §1º do artigo 313-Y do RICMS/2000 - operações com materiais de construção e congêneres - aplica-se o disposto no artigo 264, inciso IV, do mesmo Regulamento. Portanto, em outras palavras, nessas aquisições, as saídas das referidas mercadorias promovidas por seus fornecedores fabricantes e importadores de materiais de construção e congêneres não se incluem na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação.

13. Por fim, em face de todo o exposto e de reiterado entendimento deste órgão consultivo, cumpre salientar que o conceito de fabricante é diferente do de industrializador, já que o primeiro tem atuação mais restrita que o segundo, atuando apenas nas modalidades de transformação ou de montagem, ao passo que o segundo abrange quaisquer das modalidades de industrialização descritos no inciso I do artigo 4º do RICMS/2000 (transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou recondicionamento).

14. Com esses esclarecimentos, dá-se por respondidas as indagações formuladas.