RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 3666/2014, de 09 de Setembro de 2014.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 05/10/2016.

Relato

1. O Consulente expõe:

"CASAL proprietário de imóvel COMUM (seja na comunhão de bens, ou parcial, ou seja, o imóvel é patrimônio comum do casal), no valor de R$.70.000,00 (exemplo), faz doação a seu único filho. Pelo entendimento que estamos mantendo em nosso cartório, até hoje, inclusive decorrente de instruções tiradas em cursos efetivados no Estado, através de empresas que prestam assessoria a cartórios, como é o caso do GRUPO SERAC, é no sentido de inexistir isenção nesse caso, tendo em vista considerar que o imóvel faz parte do patrimônio comum do casal, considerando assim unitário o ato da doação, pois a cada um dos cônjuges cabe sim parte ideal, mas não certa e delimitada sobre a coisa, tratando-se assim de comunhão e não de condomínio. Dessa maneira, teríamos pela frente um único fato gerador tributável de imóvel com valor superior ao limite de isenção da Fazenda. Porém em decorrência de algumas consultas regionais em Postos Fiscais, ocorreram informações escritas em resposta a consultas, que orientam levar em conta nesse caso dois fatos geradores, em decorrência de serem duas pessoas e com CPF distintos, apesar de casados entre sí, e o bem ser comum. Tais informações contém fundamentação que não deixam de fortalecer também este entendimento."

2. Posteriormente apresenta que "tivemos recente decisão judicial perante o Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo, que decidiu pela inexistência da isenção nesse caso (cujo teor da decisão segue abaixo), com participação da procuradoria do Estado" e questiona qual posicionamento deve seguir, "tendo em vista que o tabelião, sob pena de responsabilidade, deve aplicar o regulamento que inclusive lhe é imposto."

3. Por fim menciona a intenção de estender de forma geral o entendimento exarado nesta Consulta e transcreve a decisão citada.

Interpretação

4. Inicialmente, data venia a decisão judicial perante o Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo que decidiu pela inexistência da isenção em caso similar ao oferecido pelo Consulente, cumpre esclarecer que este órgão consultivo possui entendimento divergente e já se manifestou em outras oportunidades, fundamentando seu posicionamento, inclusive, no Código Civil.

5. O artigo 544 do Código Civil estabelece que "a doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança".

6. Isso posto, registre-se que Zeno Veloso ao comentar sobre o art. 2012[1] do Código Civil assinala: "Embora a doação seja feita por ambos os cônjuges ao descendente comum, trata-se de duas doações: uma do pai - antecipação da herança paterna; outra da mãe - adiantamento da herança materna. Presume-se que cada doador efetuou o ato de liberalidade com relação à metade do bem e, por isso, no inventário de cada um dos cônjuges se conferirá o que for doado, por metade".[2]

7. No mesmo sentido é a opinião de Caio Mário da Silva Pereira, que, ao abordar o instituto da colação, exarou o seguinte entendimento acerca da doação feita por cônjuges: "Sendo a doação feita por um dos cônjuges, colaciona-se o valor doado no seu inventário. Mas, se por ambos, conferir-se-á por metade no inventário de cada um (...). Entende-se, portanto, que se os cônjuges eram proprietários em comum da coisa doada, a liberalidade fraciona-se em parte iguais, colacionando-se por metade na sucessão de um ou de outro. A avaliação do bem, para este efeito, operada no primeiro inventário prevalecerá para o mesmo fim no segundo, pois que a colação é do bem, cujo valor é apresentado nos dois processos".[3]

8. Todavia, ressalte-se que tal entendimento só prevalece se o donatário for descendente de ambos os cônjuges e o bem for comum aos doadores: "Se os bens não eram comuns aos cônjuges, ou se a doação é feita ao descendente direto de um só deles, não milita a mesma presunção, considerando-se, ao revés, que a liberalidade saiu dos bens particulares do doador, e, portanto, o valor será conferido por inteiro no seu inventário".[4]

9. Embora o Consulente tenha exemplificado como valor do bem R$70.000,00 (Setenta Mil Reais), esse não anexou à Consulta nenhuma documentação de partes envolvidas, bem como do imóvel objeto de doação, circunstância que impossibilita verificar situação de fato.

10. Ressaltamos que, de acordo com § 1º do artigo 12 do Decreto 46.655/02, a base de cálculo do ITCMD, na hipótese de doação de bem imóvel ou direito a ele relativo, é o valor venal do bem imóvel, assim considerado o seu valor de mercado na data da realização do ato ou contrato de doação".

11. Portanto, partindo da premissa que o valor apresentado corresponde ao real valor de mercado do bem na data da realização do ato ou contrato de doação e por ocorrerem dois fatos geradores estando cada um abaixo do limite estabelecido na alínea a do inciso II do artigo 6º da Lei nº 10.705/2000, esta Consultoria Tributária entende que as respectivas doações estariam isentas tendo em vista o dispositivo acima citado.

12. Por fim, no que concerne ao pedido formulado pelo Consulente sobre a extensão do entendimento contido nesta resposta "de forma geral", informamos que embora a resposta à consulta aproveite exclusivamente ao consulente, "nos exatos termos da matéria de fato descrita na consulta", conforme prevê o artigo 106 da Lei Estadual nº 6.374/89, esta Consultoria Tributária mantém coerência histórica entre consultas novas e as precedentes, de modo a aplicar sempre a mesma regra de direito para indagações similares.

[1] "Art. 2.012. Sendo feita a doação por ambos os cônjuges, no inventário de cada um se conferirá por metade".

[2] In Novo código civil comentado. Coordenação Ricardo Fiúza. 1ª edição. Saraiva, 2003, p. 1.814.

[3] In Instituições de direito civil: direito das sucessões. Vol. VI. 16ª edição. Forense, 2007, p. 456-457.

[4] In Instituições de direito civil: direito das sucessões. Vol. VI. 16ª edição. Forense, 2007, p. 457.