RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 3664/2014, de 09 de Setembro de 2014.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 05/10/2016.

Relato

1. A Consulente, com CNAE principal referente à "edição integrada à impressão de revistas", informa que "esporadicamente produz, a pedido de nossos clientes e sob encomenda, agendas personalizadas que serão distribuídas como brinde pelo adquirente (nosso cliente)".

1.1 Adicionalmente informa que "estas agendas com NCM 4820.10.00 foram incluídas no regime de substituição tributária pelo Decreto 54.105/09 e com sistemática de cálculo do ICMS-ST detalhada pela portaria CAT 105 de 27/08/2012".

1.2 Informa adicionalmente que "nossos clientes estão solicitando a não cobrança/retenção do ICMS-ST sob os seguintes argumentos":

"Argumento 1: O instituto da Substituição Tributária aplica-se e foi criado com o intuito de antecipar o ICMS devido por toda a cadeia de comercialização na primeira saída da mercadoria. Quando o bem é adquirido para distribuição como Brinde, não há cadeia de comercialização, portanto, não há que se falar em Substituição Tributária.

Argumento 2: Em situações normais, a empresa que adquire um produto em que já incidiu o ICMS ST, ela não toma crédito do ICMS e coloca em sua NF de Venda que o ICMS foi recolhido anteriormente por Substituição Tributaria. O nosso cliente não vai vender as agendas, logo terá que tributar a saída e sem poder tomar crédito e isso é custo.

Argumento 3: Existem respostas da Consultoria Tributária, a exemplo das Consultas 1090/2012 e 1182/2013 que orientam os consulentes quanto à não aplicabilidade do ICMS-ST nas saídas de seus produtos que serão distribuídos como brindes."

1.3 Assim, a Consulente, na condição de contribuinte substituto do imposto, propõe o seguinte questionamento:

"(...) como devemos proceder nesse caso específico de vendermos para nosso cliente um produto para posterior distribuição como brinde, ou seja, se devemos ou não incluir ICMS-ST nos produtos que, sujeitos ao regime de Substituição Tributária, irão ser distribuídos como brinde pelo adquirente?"

Interpretação

2. A presente resposta adotará as premissas de que se trata de operações internas, já que não foi informado na inicial, e que se trata de mercadoria constante no item 26 do § 1º do artigo 313-Z13 do RICMS/2000 ("agendas e artigos semelhantes" - operações com produtos de papelaria).

3. Segundo o artigo 455 do RICMS/2000, "considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final."

4. A sistemática da substituição tributária prevista no artigo 313-Z13 do RICMS/2000 consiste na retenção e pagamento antecipado do imposto incidente nas saídas subsequentes envolvendo a mercadoria sujeita a essa sistemática de tributação, pressupondo, portanto:

4.1. que haja nova ou novas etapas de comercialização da mercadoria, conforme se depreende do disposto no artigo 272 do RICMS/2000;

4.2. que as saídas subsequentes envolvendo a mercadoria sejam tributadas;

4.3. que seja estimado o valor final de venda a varejo da mercadoria (o que inclui a margem das diferentes etapas de comercialização) por um dos métodos previstos na legislação do imposto para definição da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária.

5. Por sua vez, do conceito de brinde transcrito verifica-se:

5.1. a inexistência de nova etapa de comercialização da mercadoria caracterizada como brinde, o que por si só já impossibilitaria a aplicação da substituição tributária para essas mercadorias (a emissão de Nota Fiscal de saída quando da entrada da mercadoria no estabelecimento adquirente do brinde, o destaque do imposto, a respectiva base de cálculo definida no dispositivo e o seu registro no livro Registro de Saídas, previstos no artigo 456, incisos II e III, do RICMS/2000 não caracterizam nova etapa de comercialização da mercadoria);

5.2. a inexistência de valor final de venda a varejo dessa mercadoria em razão da sua distribuição a título gratuito, o que tornaria incompatível, para essa situação, a definição da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária pelos métodos previstos na legislação do imposto;

5.3. que a mercadoria caracterizada como brinde não constitui objeto normal da atividade do contribuinte, ou seja, pelos critérios estabelecidos pelo artigo 9º do RICMS/2000 para caracterização do contribuinte do imposto, a empresa não seria caracterizada como contribuinte apenas por fazer a distribuição de brindes (é o caso, por exemplo, de um banco que adquire de fabricante, brindes para distribuição a seus clientes ou funcionários).

6. Do cotejo entre o exposto nos itens 4 e 5, conclui-se pela incompatibilidade de aplicação da sistemática da substituição tributária às mercadorias caracterizadas como brindes.

7. Dessa forma, com base no exposto nos itens 4 a 6, precedentes, conclui-se que, às empresas que adquirem mercadorias caracterizadas como brindes, nos termos do artigo 455 do RICMS/2000, para distribuição por conta própria, como é o caso do cliente da Consulente, conforme exposto no relato, aplica-se o tratamento tributário específico para distribuição de brindes por conta própria, constante dos artigos 455 a 457 desse regulamento, não sendo cabível a aplicação da substituição tributária prevista no artigo 313-Z13, I e § 1º, item 26, do RICMS/2000.

8. A fim de assegurar a regularidade do tratamento tributário adotado nas operações com os referidos produtos, é necessário que o cliente da Consulente forneça para o fabricante (Consulente) de quem adquire o produto objeto de questionamento, para cada compra realizada, declaração firmada em que conste expressamente que o produto adquirido não constitui objeto normal da sua atividade e que tem por destinação a distribuição gratuita, a título de brinde, para consumidor ou usuário final. Eventual falsidade na declaração prestada poderá acarretar ao declarante, observado o disposto no artigo 267, inciso II, alínea "a", do RICMS/2000 e sem prejuízo das sanções previstas nas normas do direito aplicável, a atribuição da responsabilidade referida no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/2000.

9. Por fim, convém enfatizar os seguintes pontos:

9.1 se eventualmente o cliente da Consulente promover a comercialização de quaisquer das mercadorias adquiridas para distribuição como brinde, deverá efetuar o pagamento do imposto relativo à substituição tributária, não recolhido pelo substituto tributário (artigo 11, XI e XII, do RICMS/2000);

9.2 a Nota Fiscal de venda emitida pela Consulente deverá consignar, no campo "Informações Complementares", a seguinte observação:

"Não aplicada a substituição tributária prevista no artigo 313-Z13, I, do RICMS/2000 em virtude da caracterização dos produtos ora comercializados como brinde, nos termos do artigo 455 desse regulamento, devendo os produtos constantes nesta Nota Fiscal ser obrigatoriamente distribuídos gratuitamente a título de brindes a consumidor ou usuário final do Estado de São Paulo pelo adquirente, conforme declaração deste";

9.3 a validade da presente resposta apenas para as mercadorias efetivamente caracterizadas como brindes, nos termos do artigo 455 do RICMS/2000, as quais devem obedecer cumulativamente às seguintes condições:

9.3.1 não constituir objeto normal da atividade do contribuinte;

9.3.2 ser adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final.