RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 3571/2014, de 20 de Outubro de 2014.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 13/10/2016.

Relato

1. A Consulente informa que "é empresa dedicada "as atividades de depósito e armazenamento de mercadorias por conta de terceiros e o transporte rodoviário de carga" (...). O CNAE principal é o 4930-2/02: Transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, e os secundários são 5211-7/99: depósitos de mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda-móveis; 5211-7/01: Armazéns Gerais - emissão de warrant; 4930-2/03: transporte rodoviário de produtos perigosos; (conforme DECA)".

2. Informa o seguinte:

"1. A consulente promove a logística de materiais promocionais para empresas contribuintes e não contribuintes.

2. Nessa atividade de logística, a consulente recebe os produtos no seu depósito e faz a distribuição dos mesmos por conta e ordem dos contratantes.

3. A atividade da consulente - operador logístico de materiais promocionais - não se encontra regulamentada na legislação. Em razão disso, surgem dúvidas sobre o tratamento que a mesma tem perante a legislação do ICMS.

4. Os materiais promocionais, depositados no galpão da consulente, para que a mesma os entregue até o respectivo destino, consistem-se em mercadorias utilizadas em campanhas promocionais para divulgação da marca ou produto de determinada empresa. (sem valor ou fim mercantil - distribuído gratuitamente)"

3. A Consulente relata diversos tipos de operações que realiza e expõe, a seguir, a situação fática objeto de sua dúvida:

"6. Porém, a situação ganha contornos de dúvida relevante quando a empresa que pretende fazer a divulgação de sua marca contrata os serviços de uma agência de publicidade já na origem. Nesse caso, tal empresa, ao invés de encaminhar os produtos para a consulente, os encaminha para a agência de publicidade, mediante emissão de NF com destaque do ICMS (quando os produtos forem mercadorias) ou a gráfica entrega os produtos diretamente na agência de publicidade mediante nota fiscal de simples remessa. A agência de publicidade por sua vez, que nesse caso passa a contratar os serviços logísticos da consulente, transfere as mercadorias até a consulente mediante emissão de documento interno (declaração), pois não é contribuinte do ICMS.

6.1. A consulente, ao receber tais materiais promocionais da agência de publicidade emite NF de entrada, nos moldes do art. 136, inciso I, alínea "a", do RICMS, com utilização do CFOP outras entradas (1.949/2.949), mencionando no campo destinatário/remetente o nome e os dados da emitente do documento interno, bem como no campo informações complementares o nome da proprietária das mercadorias (no caso, a empresa contratante da agência de publicidade para fins de promover produtos ou marcas):

(...)

6.2. Posteriormente, quando a consulente promover a saída desses materiais promocionais emite NF com o CFOP outras saídas (5.949/6.949), informando, no campo informações complementares, o nome da empresa contratante, proprietária dos materiais promocionais.

6.3. A principal dúvida existe no tocante ao destaque do ICMS nessa NF de saída, pois a entrada ocorre por remessa feita pela agência de publicidade, não contribuinte de ICMS.

6.4. Poder-se-ia pensar que tal entrada gera crédito de ICMS para a consulente abater do imposto debitado na saída, pois a agência de publicidade recebe os bens da empresa que pretende divulgar a marca através de NF com destaque do imposto. Nessa situação, o fato de a cadeia ser intermediada por uma agência de publicidade, não contribuinte do ICMS, não poderia anular o crédito, pois o princípio da não-cumulatividade do ICMS determina que o destinatário tem direito ao crédito do ICMS incidente nas operações anteriores, conforme art. 155, §2º, inciso I, da CF, e não somente da operação imediatamente anterior. Nesse caso, o documento interno emitido pela agência de publicidade, ao remeter os bens para a consulente, estaria instruído com a NF emitida pelo seu contratante (contribuinte, a empresa que objetiva, com os materiais, promover marcas ou produtos) na qual há o destaque do ICMS, ou da NF de remessa simbólica da gráfica para a agência de publicidade:

(...)

6.5. Em se considerando admissível o procedimento do item anterior (6.4), a consulente passará a emitir a NF de entrada com destaque do ICMS, o qual será debitado com aquele lançado na saída".

4. Ainda sugere que se poderia admitir o não creditamento do "ICMS na entrada e não destacá-lo na saída, (...) art. 7º, inciso IV, do RICMS, eis que os materiais promocionais são de terceiros; a consulente somente faz o depósito e a logística dos mesmos". Nesta hipótese, a Consulente emitirá "NF de entrada sem o destaque do ICMS, mencionando no campo informações complementares que as mercadorias são pertences a terceiros, especificando o nome do proprietário e a NF de saída dele (proprietário) emitida em favor da empresa de publicidade. Já a NF de saída será emitida, sem o destaque do ICMS, com expressão da não incidência do ICMS com fundamento no art. 7º, inciso IV, do RICMS, bem como informação do proprietário dos materiais promocionais".

5. Alega que "a operação ficará inviabilizada se a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo não aceitar nenhum dos entendimentos expostos pela consulente".

6. A Consulente indaga qual procedimento sugerido poderá ser adotado.

7. Por fim, declara que "em atenção ao art. 513 (...) que possui em sua atividade o CNAE 5211-7/99 [depósito de mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda-móveis]; e não existe procedimento fiscal contra a consulente".

Interpretação

8. Inicialmente, tendo em vista que, conforme seu código de atividade nº 5211-7/01 (armazéns gerais - emissão de warrant), a Consulente é armazém geral, no que se refere a depósito de mercadorias, devem ser seguidas as regras estabelecidas no Anexo VII do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, aprovado pelo Decreto 45.490/2000.

8.1. Por outro lado, considerando que também desenvolve a atividade de prestação de serviço de transporte (CNAE 4930-2/02, transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, e 4930-2/03, transporte rodoviário de produtos perigosos), é importante alertar que, para essas prestações, somente deve receber mercadoria ou materiais com transporte previamente definido (percurso, destinatário, etc.), não sendo adequado a essa atividade (prestação de serviço de transporte) a manutenção de produtos armazenados para posterior definição de destinação por parte do depositante.

8.2. Vale lembrar que, no âmbito da legislação comercial e do ICMS, não há impedimento para que a Consulente exerça ambas as atividades, armazém geral e prestação de serviço de transporte rodoviário de cargas, desde que seja possível, física e escrituralmente, distinguir as mercadorias recebidas para armazenagem daquelas que são objeto da prestação de serviço de transporte.

9. Nesse ponto, destaque-se ainda que a Consulente não informa, em seu questionamento, como, nas remessas de mercadorias, são efetuadas as prestações de serviço de transporte e quem contrata essas prestações (quem são os tomadores).

10. Isso posto, no que se refere aos produtos gráficos recebidos para depósito, conforme já esclarecido por este órgão consultivo em outros oportunidades, a operação relativa à circulação de mercadorias — hipótese de incidência do ICMS — é aquela inserida no ciclo mercantil que destina bens, ainda que imateriais, da produção ao consumo, mediante a agregação de valor econômico. Em consequência, a condição de mercadoria é determinada pela destinação que se pretende dar a determinado bem.

10.1. Sendo assim, partindo do pressuposto de que a questão apresentada se refira especificamente a material de publicidade (folhetos, folders, catálogos, banners, expositores, etc.) não destinados à comercialização, os materiais aqui analisados enquadram-se no conceito de mercadoria até o momento de aquisição pelo proprietário (terceiro contratante da agência de publicidade depositante) dos materiais para seu uso próprio, momento em que se esgota o ciclo mercantil de referidos "bens".

10.2. Conclui-se, assim, que não ocorre o fato gerador do imposto estadual nas remessas desses materiais de publicidade efetuadas pela Consulente, sob orientação do depositante (agência de publicidade, não contribuinte do imposto), uma vez que esses materiais não são considerados mercadorias.

11. Por outro lado, a Consulente, em razão de sua devida inscrição estadual (artigo 19, §1º do RICMS/2000), deverá proceder normalmente com o registro das operações fiscais de entrada e saída de mercadoria de seu estabelecimento. Dessa forma, no que se refere à entrada de materiais de publicidade no armazém geral, a Consulente deverá emitir e registrar Nota Fiscal, sem direito a crédito do imposto, com base nas disposições contidas no artigo 136, inciso I, alínea "a", do RICMS/2000.

12. Já no caso da saída desses materiais depositados no armazém geral, a Consulente deverá emitir as Notas Fiscais que lhe são próprias, referidas nos artigos 8º, § 1º, ou 10, § 2º, do Anexo VII do RICMS/2000, sem destaque do imposto.

13. Ressalte-se, no entanto, que a orientação acima somente prevalece dentro do território paulista, em virtude da limitação da competência outorgada pela Constituição Federal. Na eventualidade de a movimentação envolver outros Estados, recomendamos consulta aos fiscos dos entes envolvidos.

14. Observadas as considerações expostas nos itens 8 e 9 desta resposta, observamos que eventual prestação de serviço de transporte, prestado ao depositante sob responsabilidade da Consulente, enseja, entre outras obrigações tributárias, a emissão do devido Conhecimento de Transporte (artigos 152, 163-A do RICMS/2000 e Portaria CAT 55/2009).

15. Quanto aos outros questionamentos, declara-se a presente consulta parcialmente ineficaz, considerando que a consulta tributária se presta ao esclarecimento de dúvida pontual, indicada de modo sucinto e claro (artigos 513, II, "c", §2º, e 517, V, do RICMS/2000), o que não foi observado pela Consulente.