RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 3510/2014, de 29 de Agosto de 2014.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 17/10/2016.

Relato

1. A Consulente informa que "é concessionária do serviço público de distribuição de energia elétrica, junto à Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL - e, consequentemente, responsável pela emissão dos documentos fiscais referentes à energia elétrica adquirida dos estabelecimentos situados no território de sua concessão, assim como a tributação e recolhimento do ICMS acerca das operações de energia elétrica aos destinatários finais".

2. Referindo-se à legislação relativa ao "fornecimento de energia elétrica com desconto tarifário custeado por subvenção a qualquer título a consumidores beneficiados por programas sociais de redução de tarifa" (artigo 12, I, "a", e II, "b", do Anexo XVIII do RICMS/2000, Portaria CAT-13/2014, Lei federal 12.783/2013 e Decreto federal 7.891/2013), repete seu entendimento, expressado na petição de consulta 111/2013, formulada anteriormente pela Consulente e devidamente respondida por esta Consultoria Tributária, de que "a referida subvenção recebida com os recursos da Conta de Desenvolvimento Energético - CDE, mencionada no artigo 1º do Decreto 7.891/2013, possui natureza indenizatória ao custeio das reduções tarifárias imposta à concessionária, com a finalidade a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão", não devendo "sofrer a incidência de ICMS".

3. Dessa forma, aduz que tem recebido os recursos da citada subvenção e que, em seu entendimento, "o imposto incidente sobre a subvenção recebida não se encontra contemplado nos recursos recebidos, "representando ônus tributário à concessionária", sendo que a legislação atribui à distribuidora o conceito de contribuinte de direito, aquele que apenas cabe repassar o tributo arrecadado ao Fisco, sendo o consumidor final o contribuinte de fato, aquele que realmente arca com o ônus do imposto".

4. Por sua vez, a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL firmou o seguinte posicionamento a respeito do "ICMS sobre a subvenção baixa renda", conforme "Ofício Circular nº 2.218/2005 - SFF/ANEEL, de 23/12/2005, item 15":

"Assim, para os casos em que seja requerido o pagamento do tributo sobre a subvenção, esse ônus deverá ser repassado ao respectivo consumidor diretamente afetado, ou seja, aqueles enquadrados na categoria baixa renda."

5. A Consulente, então, formulou consulta a este órgão (RC 113/2013) expondo suas dúvidas "sobre o entendimento e a aplicabilidade dos termos do artigo 12, inciso I, alínea "a", do Capítulo IV, Anexo XVIII, do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo (...)", obtendo como resposta, entre outros pontos, que "a Consulente é o contribuinte do imposto e que a base de cálculo do imposto é o valor da operação ao qual já está integrado o montante do próprio imposto, nela incluído os seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, descontos concedidos sob condição, bem como, o valor de mercadorias dadas em bonificação (artigo 37, inciso I, e § 1º do RICMS/2000)".

6. Sendo assim, "em consequência da citada exigência, vem recolhendo ao Fisco Estadual os montantes de ICMS incidentes sobre as subvenções", valores que são repassados ao consumidor, por lhe afigurarem legítimos tais repasses, que guardam "sintonia com o plano tarifário, pois, tanto a Lei nº 8.987/95, art. 9º, § 3º, quanto os contratos de concessão (Cláusula oitava, décima subcláusula) outorgam garantias de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro às concessionárias, uma vez comprovado o impacto da incidência de tributos ou encargos".

7. Assim exposto, indaga:

"1) Quando do repasse ao consumidor pela Consulente do valor do ICMS recolhido ao Estado de São Paulo apurado sobre o valor da subvenção recebida, a Consulente deverá qualificar/tratar este valor indicado na conta de energia elétrica/fatura como ICMS ou como repasse financeiro? No caso de tratá-lo como ICMS - transferência do ônus tributário ao consumidor - o consumidor fará jus ao crédito do imposto? Qual a base legal aplicável a este entendimento?

2) Considerando que o repasse do ônus tributário ao consumidor, i.e., o repasse ao consumidor do ICMS recolhido ao Estado de São Paulo quando do recebimento pela Consulente da subvenção; e considerando que o repasse deste ônus será realizado por meio da conta de energia, pergunta-se: O valor do ônus tributário repassado ao consumidor deverá ser considerado como preço da operação e, assim, compor a base de cálculo do ICMS? Em outras palavras, o valor do ICMS recolhido ao Estado de São Paulo que é repassado ao consumidor a título de repasse financeiro deverá ser oferecido à tributação do ICMS? Se sim, qual a base legal aplicável a este entendimento?

3) Este item poderia ser lançado com o código de item 0699 - "Energia Elétrica - Outros" do arquivo digital da Port. CAT 79/03 ?"

Interpretação

8. De início, em relação ao fornecimento de energia elétrica com subvenção econômica que a Consulente efetua, restou esclarecido na aludida Resposta à Consulta 113/2013 que:

Ø a Consulente é contribuinte do imposto (artigo 9º do RICMS/2000) e também responsável pelo lançamento e pagamento do ICMS incidente nas operações antecedentes (artigo 425, I, do RICMS/2000);

Ø o valor recebido pela Consulente a título de subvenção econômica integra-se ao preço total da energia elétrica, objeto das correspondentes saídas por ela promovidas, integrando-se também, e consequentemente, à base de cálculo do ICMS incidente nessas operações, cujo pagamento é de sua responsabilidade.

9. Dessa forma, no caso de o valor relativo ao ICMS calculado sobre a subvenção econômica, e recolhido pela Consulente na forma do artigo 12 do Anexo XVIII do RICMS/2000, seja, sob a anuência da ANEEL, repassado ao consumidor, tal valor constará no documento fiscal emitido a esse consumidor como repasse financeiro.

10. Sendo assim, informamos que o valor agregado à fatura, apresentada ao consumidor pela Consulente, passará a integrar o valor total da energia elétrica fornecida, que terá seu preço inicial de aquisição aumentado. Por consequência, a correspondente parcela acrescida deverá ser oferecida à incidência do ICMS (artigo 37, inciso I e § 1º, combinado com o artigo 425, inciso I, do RICMS/2000).

11. Com relação a direito ao crédito pelo consumidor, lembramos que o estabelecimento industrializador poderá se apropriar do crédito do ICMS que onera a entrada da energia elétrica consumida referente, exclusivamente, a processo industrial, nos termos do artigo 1º, inciso I, "b", das DDTT do RICMS/2000 (Decisão Normativa CAT nº 01, de 25/04/2001).

12. Nessa hipótese e considerando o princípio da não-cumulatividade do ICMS inserto no artigo 19 da Lei Complementar 87/1996, que estabelece que "o imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado", concluímos que o ICMS incidente sobre o valor recebido a título de subvenção econômica e recolhido pela Consulente poderá ser aproveitado, a título de crédito, pelo estabelecimento industrial consumidor.

13. Por fim, em análise à tabela 11.5 do Manual de Orientação do Anexo I da Portaria CAT-79/2003, onde estão relacionados os códigos da classificação do item do documento fiscal, verificamos que o código 0699 - "Energia Elétrica - Outros" é o que melhor classificaria o item aqui em estudo (repasse de valor), por inexistir outro código mais específico para a situação.