RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 3488/2014, de 29 de Julho de 2014.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 18/10/2016.
Ementa
ICMS - Comercialização de software por download - Emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) - Necessidade de identificação do produto utilizando oito dígitos no código NCM (Nomenclatura Comum do Mercosul).
I. Na comercialização de software por download, há circulação de mercadoria e, portanto, deve ser emitida a correspondente Nota Fiscal.
II. A classificação de mercadoria nos códigos da NCM é matéria de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e de responsabilidade do próprio contribuinte.
III. Na hipótese de não haver código NCM na tabela TIPI para a mercadoria comercializada, deve ser informado o valor 00 (dois zeros) no campo NCM.
Relato
1. A Consulente possui CNAE principal fabricação de aparelhos e equipamentos de medida, teste e controle (26.51-5/00). Informa que "comercializa software (programas de informática), os quais não são personalizados, via download". E declara que "atualmente a consulente emite NF-e com a NCM "85" para conseguir faturar esses softwares via download".
2. A seguir, expõe que:
"Com a publicação da NT 2014/004, passa a ser obrigatório o uso de oito dígitos no campo da NCM, conforme abaixo:
3. Obrigatoriedade de informação do NCM
O Ajuste SINIEF 22/13, publicado em 06/12/2013, estabelece que a partir de 01 de Julho de 2014, para o modelo 55, e a partir de 01 de janeiro de 2015, para o modelo 65, a identificação das mercadorias na NF-e deverá conter o seu correspondente código estabelecido na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) completo, não sendo mais aceita a possibilidade de informar apenas o capítulo (dois dígitos).
Serão implementadas regras de validação para exigir, em um primeiro momento, o preenchimento de oito dígitos no campo relativo ao código NCM (regra GI05). Em futuro próximo será implementada a validação GI05.1, e somente serão aceitos valores de NCM que existam na tabela correspondente, publicada pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior - MDIC."
3. Por fim, questiona:
"É necessário a emissão de Nota Fiscal para a comercialização de software via download, mesmo que não haja a circulação de mercadoria?
Em caso positivo, qual NCM devemos informar no documento fiscal, já que software não está previsto na TIPI?"
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Interpretação
4. Inicialmente, observa-se que a Consulente já apresentou dúvida semelhante na Consulta nº 350/2012, respondida em 31/08/2012, cuja redação é parcialmente transcrita abaixo:
"3. Em conformidade com o inciso II do artigo 155 da Constituição Federal, é de competência dos Estados e do Distrito Federal instituir imposto sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
4. Embora não seja simples conceituar "mercadoria", podemos afirmar que esse conceito não equivale simplesmente a "bem móvel", como se costuma dizer, mas pode abranger qualquer coisa que esteja no mercado, que seja tratada por agentes econômicos com a finalidade de levar ao consumo bens quaisquer, sendo tributadas as operações com eles realizadas, pela manifestação de capacidade contributiva.
5. Ressaltamos que o STF declarou, no RE n.º 176.626-3, que o "software" de prateleira está no campo de incidência do ICMS, sendo uma mercadoria, e não um serviço (não podendo a operação com essa mercadoria, portanto, ser lançada em documento fiscal a título de serviço), não obstante seu componente imaterial relativo aos direitos intelectuais.
[...]
8. Operações com mercadorias que têm a mesma utilidade de outras mercadorias cujas operações são pacificamente tributadas pelo ICMS também devem ser tributadas pelo mesmo imposto. [...]
9. Enfim, não há como deixar de compreender o "upload" e o "download" de "software" e quaisquer outros produtos em massa digitalizados, copiados a partir de uma matriz e transferidos eletronicamente, por contrato de compra e venda ou de licença de uso, como uma operação de circulação de mercadoria, operação em tese sujeita ao ICMS por estar inserida no campo constitucional abrangido pelo inciso II do artigo 155 da Constituição Federal.
[...]
12. Ou seja, desde que as operações descritas sejam realizadas com programas para computador ("software"), mas sem a existência de um suporte informático, não é possível, no momento, exigir o recolhimento do ICMS, embora, sublinhe-se novamente, estejam elas inseridas no campo de incidência do tributo. Caso contrário serão aplicadas as regras gerais de tributação pelo ICMS.".
5. De acordo com a resposta transcrita, depreende-se que, no download de software, há circulação de mercadorias, embora atualmente não seja exigido o recolhimento do ICMS pela ausência de suporte informático nesse tipo de operação.
6. Ressalte-se que, conforme também esclarecido na resposta mencionada, conquanto não haja exigência do recolhimento do ICMS nas operações de comercialização de software, deve ser emitida a correspondente Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, tendo em vista a CNAE da Consulente (artigo 212-O do RICMS/2000 e artigo 7º e Anexo II da Portaria CAT-162/2008).
7. Com relação ao código NCM (Nomenclatura Comum do Mercosul) a ser preenchido no documento fiscal, lembramos que a classificação de mercadoria nos códigos da NCM é matéria de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e de responsabilidade do próprio contribuinte, devendo, eventuais dúvidas de classificação, ser dirigidas a esse órgão.
7.1. Na hipótese de não haver código NCM na tabela TIPI para a mercadoria comercializada, e tendo em vista que a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo considera "software" como mercadoria, a orientação deste órgão, com base na Nota Técnica 2014.004, é a de que deve ser informado o valor 00 (dois zeros) no campo NCM.
7.2. Os correspondentes questionamentos pertinentes à emissão da NF-e, como é o caso, poderão ser dirimidos mediante envio de perguntas ao "Fale Conosco Exclusivo da NF-e", disponibilizado pela Secretaria da Fazenda no endereço eletrônico www.fazenda.sp.gov.br/nfe/.
7.3. Persistindo dúvidas, considerando que compete à Diretoria Executiva da Administração Tributária (DEAT), desta Secretaria da Fazenda, nos termos do artigos 8º e seguintes do Decreto n.º 44.566/1999, analisar e orientar os contribuintes sobre questões pertinentes a procedimentos técnico-operacionais referentes ao cumprimento de obrigações tributárias, principal ou acessórias, a Consulente deve se dirigir ao Posto Fiscal a que estejam vinculadas suas atividades, e apresentar requerimento, por escrito, de análise das questões aqui colocadas.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 3.488, de 29/07/2014.
