RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 3483/2014, de 25 de Agosto de 2014.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 18/10/2016.

Relato

1. A Consulente "tem como atividade principal a fabricação de artefatos de materiais de plástico usualmente destinados à construção civil. Entre suas atividades, (...) fabrica o produto de nome comercial "FORROTERM" classificado na Nomenclatura Comum do Mercosul no código 3925.90.10."

2. Em seguida, apresenta a descrição comercial da mercadoria, indicando que "em geral, é um material utilizado na construção civil, que se agrega e incorpora ao edifício, possuindo, inclusive características específicas como isolamento térmico e anti-chamas", embora também possa "ser adquirido e ter como destino outras aplicações ou utilizações". De qualquer modo, diz que "para o fim que foi desenvolvido pela Consulente o produto FORROTERM não é um produto de mera decoração, de adorno (...), mas sim um material que é utilizado na construção civil (forro de tetos), que se agrega e incorpora ao edifício, (...).. Faz parte da obra e da construção civil."

3. Prossegue, ao dispor que "vem adotando o procedimento de recolher o ICMS antecipado nas saídas do produto por entender que a mercadoria está inserida na sistemática da retenção antecipada do imposto prevista no art. 313-Y, do RICMS/SP, pois atende cumulativamente os requisitos de (i) estar classificada em uma das posições da NBM/SH e (ii) ser destinada à construção civil."

4. Por fim, pergunta:

4.1. "Está correto o entendimento segundo o qual, para fins de aplicação do regime de substituição tributária do ICMS prevista no artigo 313 Y, do RICMS, o produto fabricado pela Consulente deverá estar classificado [na] NCM 3925.90.10 e ter como destino a aplicação em obras de construção civil?"

4.2. "Está correto o entendimento da Consulente segundo o qual o produto FORROTERM, considerando as suas características técnicas, é um apetrecho da construção civil (formação de forros de tetos), nos termos do item 12, do §1º, do artigo 313 Y, do RICMS ou é um produto de simples decoração adorno aplicado na obra, não estando, neste caso, sujeito à regra do aludido artigo?"

4.3. "Caso o adquirente da mercadoria declare formalmente à Consulente que destinará o produto FORROTERM a outras funções/aplicações, que não a utilização na construção civil, tais como artesanato, bricolagem, etc., a operação estará sujeita à substituição tributária?"

4.4. "Caso a resposta acima seja pela não aplicação da substituição tributária, na hipótese de o adquirente dar destinação do produto à obras de construção civil, mesmo tendo firmado declaração em sentido contrário, a Consulente é responsável, direta ou solidariamente, pelo ICMS devido por substituição tributária?"

Interpretação

5. O entendimento sobre a aplicação do disposto no artigo 313-Y do RICMS/2000 está consolidado na Decisão Normativa CAT-06, de 09/04/2009, cujo teor transcrevemos abaixo:

"A - a substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000 é aplicável na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no seu § 1° e que se caracterizem como materiais de construção e congêneres.

A.1 - para efeito do artigo 313-Y do RICMS/2000, caracteriza-se como material de construção e congênere, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000.

A.2 - de outra parte, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no §1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que não se caracterizem como materiais de construção e congêneres, não estão enquadrados na substituição tributária.

B - por oportuno, cabe lembrar que o § 1° do artigo 1° do Anexo XI (denominado "Operações relativas à construção civil") do RICMS/2000 exemplifica como sendo obras de construção civil (e é nelas que, em regra, os materiais de construção e congêneres são aplicados) as seguintes: construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações; construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte; construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo; construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento; obras de terraplenagem, de pavimentação em geral; obras hidráulicas, marítimas ou fluviais; obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás; obras de montagem e construção de estruturas em geral.

C - Saliente-se, por fim, que a informação sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, e sobre ele se caracterizar ou não como material de construção e congênere é de responsabilidade do contribuinte." (grifos nossos)

6. Com base no disposto na referida Decisão Normativa, passamos às respostas referentes aos questionamentos feitos pela Consulente, indicados pelos itens correspondentes do relato:

6.1. Item 4.1: está correto o entendimento da Consulente quanto à aplicação do regime da substituição tributária, uma vez que, de acordo com o item "A" da Decisão Normativa-06/2009, a substituição tributária prevista no item 313-Y do RICMS/2000 será aplicável às operações internas envolvendo as mercadorias arroladas no seu § 1º, tanto por sua descrição como por sua classificação na NBM/SH, requisitos cumpridos pela mercadoria em análise. Ressaltamos, entretanto, que é responsabilidade da Consulente a correta classificação da mercadoria segunda a NBM/SH, conforme disposto no item "C", também da Decisão Normativa-06/2009.

6.2. Item 4.2: está correto o entendimento da Consulente de que a mercadoria em análise é um artefato para apetrechamento de construções, uma vez que de acordo com o item "A.1" da Decisão Normativa-06/2009, caracteriza-se como material de construção aquele que "dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras", "independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final".

6.3. Item 4.3: conforme disposto no item 6.2 acima, deve ser aplicado o regime da substituição tributária às operações internas que envolvam mercadorias que preencham os requisitos de descrição e classificação como material de construção, independente da utilização dada pelo adquirente final. Em regra, portanto, é irrelevante a finalidade dada pelo adquirente à mercadoria (desde que, por óbvio, não seja o consumidor final) para a aplicação da substituição tributária. Uma exceção à regra, entretanto, encontra-se regulamentada no § 3º do artigo 313-Y, do RICMS/2000, que dispõe que a substituição tributária "não se aplica à saída destinada a estabelecimento de empresa de construção civil, exceto se este promover a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiro."

6.4. Item 4.4: restou prejudicado em razão da resposta dada no item 6.3, acima.