RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 3322/2014, de 14 de Julho de 2014.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 24/10/2016.

Relato

1. A Consulente, estabelecida no Estado de Santa Catarina e inscrita no Cadastro de Contribuintes de São Paulo como substituta tributária, relata que fabrica e comercializa, "no país e no exterior", produtos sujeitos à substituição tributária, conforme Convênio ICMS nº 74/1994 e Artigo 312 do RICMS/2000 (tintas, vernizes, esmaltes, lacas, solventes, resinas e produtos químicos em geral para os segmentos moveleiro, industrial, automotivo, dentre outros).

2. Aduz que pretende remeter mercadorias de sua industrialização para depósito em armazém geral paulista, com posterior comercialização dentro e fora do Estado de São Paulo. Para tanto, informa que "utilizará os procedimentos previstos no artigo 10, do Anexo VII, do RICMS/SP, concomitantemente com os procedimentos de remessa previstos no RICMS/SC (Estado de origem dos produtos)", da seguinte maneira:

"1º) A consulente (depositante) emitirá nota fiscal de remessa para armazém geral, com CFOP 6.905 (remessa para depósito fechado ou armazém geral), e destaque de 12% de ICMS;

2º) Quando da venda efetiva das mercadorias depositadas, a depositante emitirá nota fiscal de venda de mercadorias, CFOP 6.105 (venda de produção do estabelecimento que não deva por ele transitar), sem destaque de ICMS;

3º) O armazém geral, ao receber a nota fiscal de venda emitida conforme item 2, emitirá nota fiscal de remessa de mercadorias para o estabelecimento destinatário, para acompanhar o transporte das mesmas, com CFOP 5.923/6.923 (remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem ou em operações com armazém geral ou depósito fechado), e com destaque normal de ICMS;

4º) Após emitir a nota fiscal de remessa, o armazém geral emitirá nota fiscal de retorno simbólico ao estabelecimento depositante, com CFOP6.907 (retorno simbólico de mercadoria depositada em armazém-geral) sem destaque do ICMS."

3. Expõe dúvida acerca do momento correto a se aplicar a retenção do imposto por substituição tributária e de quem seria a responsabilidade por essa obrigação.

4. Sobre o assunto, argumenta que, como os armazéns gerais não são contribuintes do ICMS (conforme ficou expresso na manifestação proferida por este órgão consultivo na Resposta à Consulta nº 452/2012), entende que, na remessa de suas mercadorias para depósito no armazém geral, não deve efetuar a retenção antecipada do imposto por substituição tributária, mas que tal obrigação, em conformidade com a Resposta à Consulta 311/2009, também de autoria deste órgão, deve ser realizada "no momento em que ocorrer a venda efetiva da mercadoria, cabendo o destaque da retenção na nota fiscal com o CFOP 6.105, emitida contra o cliente".

5. Sendo assim, indaga:

"1. Está correto o entendimento da Consulente de que o momento de ser efetuada a retenção do ICMS-ST é quando ocorre a venda efetiva das mercadorias depositadas em Armazém Geral?

2. Está correto o entendimento da Consulente de que o destaque da retenção do ICMS-ST deverá ser efetuada na nota fiscal de venda por ela emitida, com CFOP 6.105, contra o cliente efetivo?

3. Em caso de o entendimento da Consulente não estar correto, qual o momento de ocorrência do tato gerador do ICMS-ST e em qual nota fiscal deverá ser efetuada a retenção?"

Interpretação

6. De início, como a Consulente não foi específica quanto às mercadorias objeto da dúvida, esclarecemos que a presente resposta partirá da premissa de que as operações com as referidas mercadorias estão sujeitas à sistemática da substituição tributária neste Estado e também nas operações interestaduais, com base no Convênio ICMS nº 74/1994.

No entanto, caso essas mercadorias, depositadas em armazém geral paulista, sejam remetidas para utilização em processo de industrialização no estabelecimento destinatário deste ou de outro Estado, não é aplicável a substituição tributária, conforme estabelecem, respectivamente, o artigo 264, I, do RICMS/2000 e o § 1º da Cláusula 1ª do Convênio ICMS-74/1994.

7. No que tange à operação de saída da mercadoria depositada pela Consulente catarinense em armazém geral deste Estado, informamos, preliminarmente, que, para efeito de aplicação da disciplina prevista no Anexo VII do Livro VI do RICMS/2000, armazém geral é o estabelecimento cuja atividade econômica está prevista no Decreto federal n.º 1.102, de 21-11-1903, vale dizer, a fiel guarda e conservação de mercadorias e a emissão de títulos especiais que as representem, atividade que, atualmente, está classificada no código 6312-6/01 - armazéns gerais (emissão de warrants) - da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE.

8. Isso posto, conforme informação dada pela Consulente, as mercadorias de sua fabricação que serão remetidas para depósito em armazém geral paulista encontram-se relacionadas no § 1º do artigo 312 do RICMS/2000 (tintas, vernizes e outros produtos da indústria química).

9. Com base no inciso II, "a", desse dispositivo, na saída das mercadorias ali relacionadas com destino a estabelecimento localizado em território paulista, cabe ao estabelecimento de fabricante localizado em outra unidade da Federação a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes desde que exista acordo celebrado entre o Estado remetente e o Estado de São Paulo, caso do Convênio ICMS nº 74/1994.

10. Assim, com relação à situação em estudo, mesmo que os produtos estejam enquadrados no Anexo desse Convênio, a sistemática da substituição tributária não é aplicável quando da remessa de tais mercadorias para depósito em armazém geral paulista, uma vez que esse estabelecimento não é contribuinte do ICMS, atuando como sujeito passivo da obrigação principal na condição de responsável, conforme o disposto no artigo 11, I, do RICMS/2000.

Consequentemente, a Consulente, nessa situação, pratica uma operação interestadual tributada, cuja base de cálculo não se confunde com aquela referente à operação de venda subsequente (quando da saída do armazém geral), consistindo, portanto, em situações distintas.

11. Dessa forma, para se aplicar corretamente a substituição tributária prevista no Convênio ICMS nº 74/1994, é imprescindível que se verifiquem, pelo menos, os seguintes aspectos da obrigação tributária de retenção antecipada do imposto:

a) o local da operação (aspecto espacial);

b) o sujeito passivo por substituição e o sujeito ativo (aspecto pessoal);

c) a base de cálculo da retenção, a alíquota aplicável e o cálculo do imposto a ser retido (aspecto quantitativo);

d) o momento em que deve ser feita a retenção (aspecto temporal).

12. O local da operação, em se tratando de mercadoria depositada em armazém geral situado em Estado diverso daquele do depositante, conforme determina o artigo 11, inciso I, alínea "a", da Lei Complementar n° 87/1996 (artigo 23, inciso I, alínea "a", da Lei n.° 6.374/1989), é o do estabelecimento onde se encontre a mercadoria, no momento da ocorrência do fato gerador, que, no presente caso, é o estabelecimento do armazém geral, localizado neste Estado.

13. O sujeito passivo por substituição (substituto tributário), no caso, é o estabelecimento da Consulente (localizado no Estado de Santa Catarina), na condição de remetente das mercadorias sujeitas à substituição tributária remetidas para armazém geral situado neste Estado, conforme o convênio celebrado.

Relativamente ao sujeito ativo da obrigação tributária, ocorrem, no caso, duas situações:

a) na saída interna, vale dizer, do armazém geral para contribuinte paulista, o sujeito ativo, seja da operação própria, em que o pagamento do ICMS é de responsabilidade do armazém geral (artigo 11, inciso I, alínea "a", do RICMS/2000, combinado com o artigo 10, § 2º, 1, do Anexo VII, do mesmo regulamento), seja das operações subsequentes, é o Estado de São Paulo;

b) na saída interestadual, isto é, do armazém geral para contribuinte de outro Estado ou do Distrito Federal, o sujeito ativo da operação própria, em que a responsabilidade pelo pagamento do ICMS também recai sobre o armazém geral, é o Estado de São Paulo; em relação às operações subsequentes, o sujeito ativo será o Estado de destino da mercadoria, cuja legislação deverá ser observada pelo substituto tributário por ela definido.

14. Quando a venda da mercadoria depositada no armazém geral deste Estado for realizada a contribuinte paulista, a base de cálculo para a retenção antecipada a favor do Estado de São Paulo deve ser calculada conforme artigo 313 do RICMS/2000, a alíquota aplicável ao cálculo da retenção é a alíquota interna (artigo 268 do RICMS/2000) deste Estado (onde se realizarão as operações subsequentes), e o CFOP a ser utilizado é o 5.401 - "venda de produção do estabelecimento em operação com produto sujeito ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituto".

14.1. No tocante ao CFOP 6.105 - "venda de produção do estabelecimento, que não deva por ele transitar", mencionado pela Consulente, esclarecemos que esse código estaria correto se: (i) fosse uma saída interestadual (de SP para outro Estado, o que não é o caso); e (ii) não se tratasse de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, que tem código específico e prevalece sobre os demais.

14.2. O valor do imposto a ser recolhido a título de sujeição passiva por substituição (imposto retido) é a diferença entre o valor do imposto calculado, mediante a aplicação da alíquota interna deste Estado sobre a base de cálculo prevista para a operação sujeita à substituição tributária, e o valor do imposto devido pela operação própria do remetente, destacado na nota fiscal emitida pelo armazém geral paulista, conforme se depreende do artigo 268 do mesmo Regulamento.

15. Já quanto à venda a contribuinte de outro Estado, cabe ao armazém geral paulista a responsabilidade pelo pagamento do imposto relativo à operação própria realizada pela Consulente (artigo 11, inciso I, alínea "a", do RICMS/2000, combinado com o artigo 10, § 2º, 1, do Anexo VII, do mesmo regulamento), aplicando-se a alíquota interestadual sobre o valor da operação de venda praticada pela Consulente.

16. O momento em que deve ser efetuada a retenção do imposto incidente nas operações subsequentes, isto é, o momento em que ocorre a substituição tributária, é o da saída das mercadorias do armazém geral paulista e, como restou dito no item 13 desta resposta, o substituto tributário é o estabelecimento da Consulente catarinense, tanto na saída interna quanto na interestadual.

17. Neste ponto, frise-se que os itens 13, 15 e 16 precedentes expressam o entendimento da Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo. Sendo assim, caso haja dúvidas quanto à aplicabilidade de acordos interestaduais, cujo imposto, nas saídas do território paulista para outro Estado, é devido, por retenção antecipada, ao Estado de destino (de que é exemplo o Convênio ICMS-74/1994 e alterações), tais dúvidas devem ser encaminhadas ao Fisco do Estado de destino das mercadorias.

18. Na saída das mercadorias do armazém geral paulista, o valor do imposto devido sobre a operação própria será destacado na Nota Fiscal (à alíquota interna ou interestadual, conforme seja o caso) a ser emitida pelo armazém geral em nome do estabelecimento destinatário, devendo constar, no campo "Informações Complementares", a declaração: "o pagamento do ICMS é de responsabilidade do Armazém Geral" (§ 2°, item 1, alínea "d", do artigo 10 do Anexo VII do RICMS/2000). O armazém geral emitirá também Nota Fiscal em nome do estabelecimento depositante, pelo retorno simbólico, prevista no item 2 do § 2° do artigo 10 do Anexo VII do RICMS/2000.

19. Por sua vez, a Consulente, estabelecimento depositante localizado no Estado de Santa Catarina, emitirá Nota Fiscal na saída das mercadorias do armazém geral paulista (artigo 10, incisos I a lIl e § 1°, do Anexo VII do RICMS/2000), não efetuando o destaque do imposto relativo à operação de venda (operação própria), mas indicará, nos campos próprios da Nota Fiscal, a base de cálculo para a retenção e o valor do imposto retido por substituição tributária, relativo às operações subsequentes.