Resposta à Consulta nº 31.322, de 13/03/2025

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 31322/2025, de 13 de março de 2025.

Publicada no Diário Eletrônico em 14/03/2025

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) é o comércio atacadista de energia elétrica (CNAE 35.13-1/00), informa que realiza venda interestadual de energia elétrica para um consumidor livre no ACL, classificado como Fundo de Investimento Imobiliário (FII) e cuja sede social está situada em território paulista.

2. Acrescenta que a unidade consumidora de energia elétrica está localizada no Estado da Bahia e que o FII possui natureza jurídica de condomínio de natureza especial, conforme artigo 1.368-C do Código Civil, bem como possui um CNPJ único sem individualização cadastral entre sua sede social em São Paulo e suas unidades de consumo.

3. Por fim, questiona:

3.1. É correto o entendimento de que, para fins tributários, devem ser considerados dois estabelecimentos distintos (sede social e unidade de consumo), ainda que representados por um único CNPJ?

3.2. É correto afirmar que a responsabilidade pelo lançamento e recolhimento do ICMS diferido recai sobre o FII, no Estado da Bahia, devendo este realizar o recolhimento conforme a legislação da unidade federativa de destino?

3.3. É correto o entendimento de que incide a hipótese do artigo 429 do RICMS, sem qualquer responsabilidade tributária ou mesmo sujeição passiva da comercializadora?

3.4. Quanto à documentação fiscal da operação:

3.4.1. qual deve ser o correto procedimento para emissão da Nota Fiscal pela comercializadora?

3.4.2. a comercializadora deve emitir a Nota Fiscal considerando o local da sede social do FII (São Paulo) e a quantidade de energia correspondente à unidade de consumo (Bahia), sem destaque do ICMS?

3.4.3. qual o CFOP adequado para a operação: 5253 (venda de energia elétrica para estabelecimento comercial) ou 5258 (venda de energia elétrica a não contribuinte)?

3.4.4. as informações complementares da Nota Fiscal devem indicar informação específica?

3.4.5. o FII deve promover sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS, nos termos do artigo 426 do RICMS/2000, para correta emissão da Nota Fiscal?

3.4.6. o FII deve seguir o procedimento previsto no artigo 425-H do RICMS/2000?

Interpretação

4. Preliminarmente, diante das parcas informações acerca do destinatário da energia elétrica (qual a finalidade da aquisição de energia elétrica, se é contribuinte do imposto, etc.), bem como da sua aquisição pela Consulente, a presente consulta será respondida em tese.

5. Posto isso, relativamente às operações interestaduais, observamos que a tributação do ICMS sobre a energia elétrica é regida pelo princípio do destino, de tal forma que o imposto incidente sobre a sua circulação na condição de mercadoria é sempre devido ao Estado onde ocorrer o seu consumo, conforme inciso III do §1º do artigo 2º da Lei Complementar 87/1996.

6. Assim, vale destacar que a Constituição Federal em seu artigo 155, §2º, inciso X, alínea "b", a Lei Complementar nº 87/96 em seu artigo 3º, inciso III, e mesmo o Regulamento do ICMS paulista em seu artigo 7º, inciso VI, preveem a não incidência na saída da energia elétrica com destino a outro Estado, com a ressalva de que, de modo inverso, na entrada da energia elétrica na unidade federada de destino, ocorre o fato gerador do ICMS, cujo sujeito ativo do imposto é o Estado de destino dessa mercadoria. Dessa feita, a forma e sistemática de recolhimento do ICMS devido nessas operações devem ser estabelecidas pela respectiva unidade federada de destino, a quem compete o referido imposto.

6.1. Nesse ponto, a regra do diferimento nas diversas operações envolvendo energia elétrica, prevista nos artigos 425 e seguintes do RICMS/2000, só se aplicam dentro dos limites do território paulista, encerrando-se na saída interestadual amparada pela não incidência. Tal saída interestadual de energia elétrica possui dispensa de pagamento do imposto anteriormente diferido, nos termos do item 2 do parágrafo único do artigo 429 do RICMS/2000.

7. Destaque-se também que a lógica estrutural do ICMS se paira pelo princípio da autonomia dos estabelecimentos. Desse modo, para a legislação do ICMS, não importa o que acontece com a empresa (nesse caso, FII), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento enquanto unidade autônoma.

7.1. Assim, apesar de as unidades do mesmo FII terem o mesmo CNPJ, estas devem ser consideradas dois estabelecimentos distintos, sendo o imposto sobre a circulação da energia elétrica devido ao Estado onde está localizada a unidade para qual a energia elétrica é alienada e consumida.

8. Portanto, de todo o exposto, tendo em vista que o imposto cabe à unidade federada de destino, os questionamentos relativos à responsabilidade pelo lançamento e recolhimento do ICMS restam prejudicados.

9. Não obstante, vale dizer que o artigo 425-H do RICMS/2000 é aplicável apenas na hipótese de consumo de energia elétrica por pessoa jurídica distinta daquela indicada como destinatária na Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica quando ambas compartilharem a ocupação de imóvel, o que não ocorre na presente situação.

10. Por fim, quanto à emissão de Nota Fiscal, o contribuinte que alienar energia elétrica a destinatário estabelecido ou domiciliado no território de outro Estado, por meio de contratos de compra e venda ou de cessão de montantes firmados em Ambiente de Contratação Livre (ACL), deve atender ao disposto no artigo 14, inciso III, c/c item 6 do Anexo II, ambos da Portaria SRE 14/2022, devendo observar a disciplina estabelecida na legislação tributária do Estado de destino, inclusive no que se refere ao destaque do imposto.

11. Consideramos, assim, sanadas as dúvidas da Consulente.