Resposta à Consulta nº 31.132, de 06/03/2025

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 31132/2025, de 06 de março de 2025.

Publicada no Diário Eletrônico em 07/03/2025

Relato

1. A Consulente optante pelo Simples Nacional e tendo por atividade principal o "comércio varejista de brinquedos e artigos recreativos", conforme CNAE 47.63-6/01, faz referência às ADIs 1.945 e 5.659 para informar que:

1.1. revende jogos eletrônicos, denominados jogos de prateleiras, classificados no código 8523.49.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), sendo adquiridos de dentro e fora do Estado, de fabricantes, importadores e atacadistas;

1.2. fornecedor fabricante de Manaus envia os jogos tributando o ICMS com alíquota de 12%, destacando no documento fiscal que a base legal é a Consulta Tributária nº 018/203-AT do Estado do Amazonas, conforme se depreende do relato.

2. Entende que não haverá incidência do ICMS na revenda dos jogos eletrônicos e que não é devido o diferencial de alíquotas sobre as aquisições vindas do fornecedor de Manaus.

3. Diante do exposto, considerando que os jogos eletrônicos são softwares padronizados, que não há incidência do ICMS no licenciamento ou cessão de direito de uso e que não há transferência de propriedade do software ao consumidor final, pergunta:

3.1. como fica a tributação do ICMS na revenda da mídia física ao consumidor final, se haverá incidência do imposto;

3.2. caso não haja incidência do ICMS na revenda do jogo físico neste Estado, se deverá ser recolhido o diferencial de alíquotas na aquisição dos jogos eletrônicos do fornecedor de Manaus.

Interpretação

4. Inicialmente, considerando que a Consulente cita as ADIs 1.945 e 5.659, partiremos da premissa de que as operações descritas, nas quais há a venda de jogos eletrônicos, estão embasadas em licenças ou cessões de direito de uso.

5. Cumpre-nos, outrossim, pontuar que a classificação fiscal de determinado produto segundo as regras da NCM é de inteira responsabilidade do contribuinte, além de tratar-se de competência da Receita Federal do Brasil.

6. Dito isso, observe-se que, em julgamento ocorrido em 18/02/2021, o Superior Tribunal Federal (STF), apresentou um novo posicionamento em relação a tributação de software e excluiu a incidência do ICMS sobre operações que envolvam o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, decidindo, por maioria, que nessas operações incide apenas o ISSQN. A questão foi discutida no julgamento conjunto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 5.659/MG e 1.945/MT).

7. Sendo assim, essa decisão traz novo entendimento sobre a matéria. Até então, na tributação de software, tínhamos as seguintes hipóteses: sobre o desenvolvimento de softwares feitos sob encomenda (personalizados) havia incidência do ISSQN; já sobre operações de circulação dos chamados softwares de "prateleira" (padronizados e vendidos em grande escala), a incidência era do ICMS.

8. Na sessão de julgamento conjunto das ADIs 5.659 e 1.945, o STF reviu seu entendimento e decidiu pela incidência do ISSQN nas operações de licenciamento ou cessão de direito de uso de software. Os ministros entenderam que o software padronizado, em qualquer de suas formas de disponibilização, inclusive física, não poderia ser tributado pelo ICMS, pois, por mais que seja legítima a incidência do ICMS sobre bens incorpóreos ou imateriais, seria indispensável, para que ocorresse o fato gerador do ICMS, a transferência de propriedade do bem, o que não ocorre nas operações com software que estejam embasadas em licenças ou cessões do direito de uso. Os ministros ressaltaram, também, o fato de que o legislador decidiu por incluir as operações havidas com software na seara do ISSQN, estando tal fato evidenciado pelo subitem 1.05, da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, que prevê a incidência do ISSQN às atividades de licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador.

9. Por todo o exposto, respondendo ao questionamento da Consulente, não incide o ICMS nas operações com jogos eletrônicos vendidos por meio de licenciamento ou da cessão de direito de uso, ainda que se trate de software padronizado.

9.1. Nesse diapasão, cabe esclarecer que a não incidência de ICMS na operação com software ora discutida não é adstrita, em tese, a determinados tipos de mídias físicas. Portanto, a operação na qual houver licenciamento ou cessão de direito de uso de software, a princípio está abrangida pela não incidência do ICMS.

10. Isso posto, observe-se que, de acordo com o artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea "h", e § 5º, da Lei Complementar nº 123/2006, o regime do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual na entrada de mercadoria não sujeita ao regime de antecipação do recolhimento do imposto proveniente de outro Estado ou do Distrito Federal.

11. Dessa forma, o contribuinte paulista optante pelo Simples Nacional que promover a entrada de mercadoria destinada a industrialização, comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo imobilizado, proveniente de contribuinte do ICMS optante ou não optante pelo Simples Nacional situado em outra unidade da Federação, em regra, deverá recolher, até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada, o valor equivalente à multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna (artigo 115, inciso XV-A, alínea "a", do RICMS/2000).

12. Entretanto, não há a obrigação de recolher o diferencial de alíquotas quando a legislação paulista previr que a operação, se fosse interna, seria albergada por isenção ou não incidência, que é o caso da situação ora analisada.

13. Com esses esclarecimentos, consideram-se respondidos os questionamentos trazidos pela Consulente.