Resposta à Consulta nº 31.038, de 24/02/2025

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 31038/2024, de 24 de fevereiro de 2025.

Publicada no Diário Eletrônico em 26/02/2025

Relato

1. A Consulente, optante pelo regime do Simples Nacional, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP é a de "restaurantes e similares" (CNAE 56.11-2/01), e, como atividades secundárias, as de "bares e outros estabelecimentos especializados em servir bebidas, sem entretenimento" (CNAE 56.11-2/04) e "bares e outros estabelecimentos especializados em servir bebidas, com entretenimento" (CNAE 56.11-2/05), relata que é um restaurante de comida japonesa que produz e vende os seguintes "sushis" a consumidores finais: "uramaki salmão especial, NCM 1604.20.90"; "sashimi de tilápia, NCM 1604.20.90"; "hot roll salmão, NCM 1604.20.90"; "hot roll doritos, NCM 1604.20.90".

2. Informa que emite NFC-e, com CFOP 5101 e CSOSN 102, relativamente às suas operações de venda.

3. Cita o item 80 do Anexo XVII do Convênio ICMS 142/2018 e questiona se deve indicar em campo próprio das NFC-es emitidas, o CEST 17.080.00, considerando o NCM (1604), o próprio CEST (17.080.00) e a descrição ("Preparações e conservas de peixes; caviar e seus sucedâneos preparados a partir de ovas de peixe; exceto os descritos nos CEST 17.080.01 e 17.081.00") do referido item.

Interpretação

4. Preliminarmente, saliente-se que a classificação das mercadorias na NCM é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). Logo, a resposta aqui formulada tem como pressuposto que a classificação apresentada pela Consulente está correta. No caso de dúvida sobre a classificação fiscal de mercadorias, sugere-se que a Consulente entre em contato com esse órgão federal para confirmação da classificação fiscal.

5. Ainda em caráter preliminar, assumiremos a premissa de que os referidos produtos são preparados no próprio estabelecimento a partir de matérias-primas adquiridas pela Consulente, sem que haja a revenda desses insumos da mesma forma em foram adquiridos de terceiros.

6. Ademais, tendo em vista o relato apresentado, bem como as atividades realizadas no estabelecimento (CNAEs), registradas no CADESP, considera-se que a Consulente realiza o fornecimento de alimentação, correspondente à atividade de venda a varejo de produtos alimentícios para consumidor final, preparados e consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos, entregues para serem consumidos em outro local ou retirados pelo próprio adquirente.

7. Caso essas premissas não sejam verdadeiras, a Consulente poderá apresentar nova consulta, oportunidade em que, além de observar o disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deverá informar todos os elementos relevantes para o integral conhecimento da operação praticada.

8. Observa-se, ainda, que esta resposta não tratará de questões relacionadas (i) ao diferimento do ICMS incidente nas operações internas com pescados, previsto no artigo 391 do RICMS/2000; ou (ii) ao regime especial de tributação pelo ICMS para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação, previsto no Decreto 51.597/2007, restringindo-se à questão apresentada.

9. Isso posto, cumpre assinalar que o termo "alimentação", conforme entendimento expendido anteriormente por este órgão, deve ser entendido como: "porção de comida ou bebida que se pode ingerir, conjunta ou isoladamente, a qualquer hora do dia ou da noite, a título de alimento, assim considerada a comida ou bebida em quantidade adequada a manter, refazer ou restaurar as forças humanas do indivíduo".

9.1. Nesse conceito, para os efeitos de tributação do ICMS, estão abrangidos, entre outros alimentos, pratos à la carte, refeições em sistema self service, lanches, salgados, doces, bolos em fatias, sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates, etc, fornecidos, independentemente de onde ocorra o seu consumo.

9.2. Dessa forma, pode-se afirmar que é irrelevante o tipo de alimento fornecido para que se caracterize o fornecimento de alimentação, incluindo-se aí bebidas que tenham a característica de alimentos, como sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates, leite e similares. Note-se, entretanto, que as bebidas alcoólicas, classificadas nas posições 2203 a 2208 da NCM, em atenção ao princípio constitucional da seletividade, não são produtos essenciais como alimentos, vale dizer, não se enquadram, pela legislação tributária, no conceito de alimentos. Portanto, ainda que fornecidas aos consumidores juntamente com uma refeição qualquer, as bebidas alcoólicas não podem ser consideradas parte da refeição.

10. Isso posto, cabe informar que o entendimento reiterado deste órgão consultivo é no sentido de que, para fins da legislação tributária paulista, o preparo e fornecimento de alimentação é considerado industrialização na modalidade transformação, assim entendida a atividade que, "executada sobre matéria-prima ou produto intermediário, resulte na obtenção de espécie nova" (artigo 4º, inciso I, alínea "a", do RICMS/2000).

10.1. Por esse motivo, o fornecimento de refeição por restaurante é operação que caracteriza venda de produtos industrializados ou produzidos pelo próprio estabelecimento, estando, portanto, enquadrada no Código Fiscal de Operação e de Prestação (CFOP) 5.101, correspondente a "venda de produção do estabelecimento" (artigo 597 do RICMS/2000).

10.2. Contudo, tendo em vista que a Consulente é optante pelo regime do Simples Nacional, convém ressaltar que, em que pese o fato de desenvolver atividade considerada, para fins da legislação tributária paulista, como industrialização, para a legislação federal, "o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação: a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou b) em cozinhas industriais, quando destinados à venda direta a pessoas jurídicas e a outras entidades, para consumo de seus funcionários, empregados ou dirigentes" não é considerado industrialização (artigo 5º, I, "a" e "b", do Decreto Federal nº 7212/2010).

10.3. Assim, em virtude do sistema integrado de arrecadação do regime do Simples Nacional, observa-se que, caso a atividade desenvolvida pela Consulente, contribuinte optante pelo Simples Nacional, de fato e de direito, for considerada como não industrial, nos termos do artigo 5º, I, "a" e "b", do Decreto Federal nº 7212/2010, poderá, então, ser tributada pelo Anexo I da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, relativo às atividades do comércio.

11. Prosseguindo, esclarecemos que consoante a Decisão Normativa CAT-12/2009, para que a operação com determinada mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária, essa mercadoria deve, cumulativamente, enquadrar-se: (i) na descrição; e (ii) na classificação fiscal na NCM, ambas constantes do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

12. Saliente-se que o Convênio ICMS 142/2018 indica os bens e mercadorias passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária, conforme disposto em sua cláusula sétima. Assim, nem todos os produtos que estão listados no referido Convênio estão sujeitos ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo e, da mesma forma, nem todos estão arrolados na Portaria CAT 68/2019.

13. De acordo com o parágrafo único do artigo 1º da Portaria CAT 68/2019, CEST é o código especificador da substituição tributária, previsto no inciso IV da cláusula sexta do Convênio ICMS 142/2018.

14. Observa-se que o CEST foi introduzido para uma melhor especificação da mercadoria, a qual pode estar incluída em anexos diferentes, a depender de sua finalidade, ou ainda, para definir tributação diferenciada dentro da sistemática da substituição tributária, como, por exemplo, margens de valor agregado diferenciadas para itens que estejam na mesma posição da NCM.

15. De todo modo, se a mercadoria não estiver enquadrada, cumulativamente, tanto na classificação da NCM quanto na descrição indicadas em algum anexo do Convênio ICMS 142/2018, não há o que falar em CEST.

15.1. Note-se que os dois primeiros dígitos do CEST correspondem ao segmento do bem e mercadoria, ou seja, ao anexo em que se encontram, conforme Anexo I do Convênio ICMS 142/2018. Se o produto não está em nenhum anexo (segmento), não há CEST associado a ele.

15.2. Todavia, é importante destacar que, se o produto não estiver enquadrado em algum anexo da Portaria CAT 68/2019 ou dispositivo do RICMS referente à substituição tributária, mas estiver enquadrado em algum anexo do Convênio ICMS 142/2018, então há um CEST associado ao produto, ainda que, dentro do Estado de São Paulo, não esteja sujeito ao regime de substituição tributária.

15.3. Vale dizer que, se o produto estiver enquadrado, cumulativamente, tanto na classificação da NCM quanto na descrição, em algum anexo do Convênio ICMS 142/2018, isso é, for passível de sujeição ao regime de substituição tributária, então haverá um CEST associado a ele.

16. Na situação em análise, verifica-se que as operações com os produtos "uramaki salmão especial, NCM 1604.20.90"; "sashimi de tilápia, NCM 1604.20.90"; "hot roll salmão, NCM 1604.20.90"; "hot roll doritos, NCM 1604.20.90", em tese, podem estar sujeitos ao regime de substituição tributária, conforme o disposto no artigo 313-W do RICMS/2000, no Convênio ICMS 142/2018 (Anexo XVI - item 80), e na Portaria CAT 68/2019 (Anexo XVI - item 84) - "Preparações e conservas de peixes; caviar e seus sucedâneos preparados a partir de ovas de peixe; exceto os descritos nos CEST 17.080.01 e 17.081.00").

17. Não obstante, na circunstância específica trazida na consulta, observa-se que as operações com essas mercadorias não estão sujeitas à substituição tributária, já que tais produtos (NCM 1604) são produzidos pela própria Consulente e destinados à venda diretamente ao consumidor final, não se aplicando, portanto, a disciplina do artigo 313-W do RICMS/2000, do Convênio ICMS 142/2018 e da Portaria CAT 68/2019, conforme o disposto no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000.

18. De toda forma, o documento fiscal emitido nas operações com bens e mercadorias listadas nos Anexos II a XXVI do Convênio ICMS-142/2018 conterá, além das demais indicações exigidas pela legislação, o CEST de cada bem e mercadoria, ainda que a operação não esteja sujeita ao regime de substituição tributária, conforme expressamente previsto na cláusula vigésima, inciso I do referido convênio, que dispõe sobre as normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária.

19. Diante do exposto, consideramos respondido o questionamento apresentado pela Consulente.