Resposta à Consulta nº 31.037, de 02/04/2025

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 31037/2024, de 02 de abril de 2025.

Publicada no Diário Eletrônico em 04/04/2025

Relato

1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP é a de "restaurantes e similares" (CNAE 56.11-2/01), e que tem, como atividades secundárias, as de "bares e outros estabelecimentos especializados em servir bebidas, sem entretenimento" (CNAE 56.11-2/04) e "bares e outros estabelecimentos especializados em servir bebidas, com entretenimento" (CNAE 56.11-2/05), relata que comercializa comida japonesa e realiza vendas de combinados ("combos") contendo três unidades escolhidas pelo adquirente entre as opções disponibilizadas ("uramaki salmão especial, NCM 1604.20.90"; "sashimi de tilápia, NCM 1604.20.90"; "hot roll salmão, NCM 1604.20.90"; "hot roll doritos, NCM 1604.20.90"; "sashimi de atum, NCM 1604.20.10"). Acrescenta que emite NFC-e, com o CFOP 5101 e o CSOSN 102, relativamente às vendas dessas mercadorias.

2. Diante do exposto, indaga se, no documento fiscal em questão, deve discriminar separadamente cada produto que compõe o "combo", ainda que CFOP, NCM e CSOSN sejam eventualmente iguais, ou pode indicar apenas a descrição "Combo", que abrangeria todos os produtos do combinado.

Interpretação

3. Informa-se, preliminarmente, que assumiremos a premissa de que os produtos mencionados na consulta são preparados no próprio estabelecimento a partir de matérias-primas adquiridas pela Consulente, sem que haja a revenda desses insumos da mesma forma em foram adquiridos de terceiros.

4. Ademais, tendo em vista o relato apresentado, bem como as atividades realizadas no estabelecimento (CNAEs), registradas no CADESP, considera-se que a Consulente realiza o fornecimento de alimentação, correspondente à atividade de venda a varejo de produtos alimentícios preparados e consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos, entregues para serem consumidos em outro local ou retirados pelo próprio adquirente.

5. Caso essas premissas não sejam verdadeiras, a Consulente poderá apresentar nova consulta, oportunidade em que, além de observar o disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deverá informar todos os elementos relevantes para o integral conhecimento da operação praticada.

6. Observa-se, ainda, que esta resposta não tratará de questões relacionadas (i) ao diferimento do ICMS incidente nas operações internas com pescados, previsto no artigo 391 do RICMS/2000; ou (ii) ao regime especial de tributação pelo ICMS para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação, previsto no Decreto 51.597/2007, por não serem objetos de questionamento, restringindo-se à questão apresentada.

7. Isso posto, cabe informar que o entendimento reiterado deste órgão consultivo é no sentido de que, para fins da legislação tributária paulista, o preparo e fornecimento de alimentação é considerado industrialização na modalidade transformação, assim entendida a atividade que, "executada sobre matéria-prima ou produto intermediário, resulte na obtenção de espécie nova" (artigo 4º, inciso I, alínea "a", do RICMS/2000).

7.1. Por esse motivo, o fornecimento de refeição por restaurante é operação que caracteriza venda de produtos industrializados ou produzidos pelo próprio estabelecimento, estando, portanto, enquadrada no Código Fiscal de Operação e de Prestação (CFOP) 5.101, correspondente a "venda de produção do estabelecimento" (artigo 597 do RICMS/2000).

7.2. Contudo, tendo em vista que a Consulente é optante pelo regime do Simples Nacional, convém ressaltar que, em que pese o fato de desenvolver atividade considerada, para fins da legislação tributária paulista, como industrialização, para a legislação federal, "o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação: a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou b) em cozinhas industriais, quando destinados à venda direta a pessoas jurídicas e a outras entidades, para consumo de seus funcionários, empregados ou dirigentes" não é considerado industrialização (artigo 5º, I, "a" e "b", do Decreto Federal nº 7212/2010).

7.3. Assim, em virtude do sistema integrado de arrecadação do regime do Simples Nacional, observa-se que, caso a atividade desenvolvida pela Consulente, contribuinte optante pelo Simples Nacional, de fato e de direito, for considerada como não industrial, nos termos do artigo 5º, I, "a" e "b", do Decreto Federal nº 7212/2010, poderá, então, ser tributada pelo Anexo I da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, relativo às atividades do comércio.

8. Na situação em análise, verifica-se que as operações com os produtos "uramaki salmão especial, NCM 1604.20.90"; "sashimi de tilápia, NCM 1604.20.90"; "hot roll salmão, NCM 1604.20.90"; "hot roll doritos, NCM 1604.20.90" não estão sujeitas à substituição tributária, já que tais produtos (NCM 1604) são produzidos pela própria Consulente e destinados à venda diretamente ao consumidor final, não se aplicando, portanto, a disciplina do artigo 313-W do RICMS/2000, do Convênio ICMS 142/2018 e da Portaria CAT 68/2019, conforme o disposto no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000.

9. Feitas estas considerações, observa-se que, por ocasião do fornecimento de refeições, bebidas e outras mercadorias pelo contribuinte, ocorre o fato gerador do imposto, nos termos do inciso II do artigo 2º do RICMS/2000 (artigo 12, inciso II, da Lei Complementar nº 87/1996). Assim, de acordo com os artigos 132, 132-A e 135 do RICMS/2000, combinado com o artigo 125 do RICMS/2000, e observado o disposto na Portaria SRE 40/2024, antes de realizada a saída das mercadorias do estabelecimento ou no momento do fornecimento de alimentação, bebida ou outra mercadoria, deverá ser emitido o documento fiscal apropriado à operação praticada, com o correspondente destaque do imposto, se devido.

10. Nesse sentido, os documentos fiscais emitidos devem refletir as operações de circulação de mercadorias da maneira como elas são comercializadas pelo contribuinte, notadamente, no que diz respeito à qualificação e quantificação delas.

11. Sendo assim, quando da saída dos alimentos preparados pela Consulente para o consumidor final, deverão ser indicados na NFC-e os produtos na forma em que são vendidos e entregues ao adquirente, ou seja, por unidade ou por "combo", conforme o caso, com a descrição correspondente e o respectivo NCM, além de informar o CFOP 5.101, conforme já mencionado, e o CSOSN 102 ("Tributada pelo Simples Nacional sem permissão de crédito"), tendo em vista que a Consulente é optante pelo Simples Nacional.

12. Vale ressaltar, por fim, que a classificação da mercadoria segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), de forma que, tendo a Consulente eventual dúvida sobre a classificação fiscal de determinado produto, deve dirimi-la por meio de consulta dirigida à repartição da RFB do seu domicílio fiscal.

13. Diante do exposto, consideramos respondido o questionamento apresentado pela Consulente.