Resposta à Consulta nº 31.034, de 14/03/2025

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 31034/2024, de 14 de março de 2025.

Publicada no Diário Eletrônico em 17/03/2025

Relato

1. A Consulente, optante pelo regime do Simples Nacional, que possui como atividade econômica principal a instalação e manutenção de sistemas centrais de ar-condicionado, de ventilação e refrigeração (CNAE 43.22-3/02) e, como atividades econômicas secundárias, o comércio varejista de materiais de construção em geral (CNAE 47.44-0/99), o comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática (CNAE 47.51-2/01) e o comércio varejista especializado de eletrodomésticos e equipamentos de áudio e vídeo (CNAE 47.53-9/00), entre outras, solicita esclarecimentos sobre a aplicação dodiferencial de alíquotas (DIFAL)e dasubstituição tributária (ICMS-ST)em operações interestaduais realizadas por empresa optante peloSimples Nacional, localizada no Estado de São Paulo.

2. Informa que realiza operações interestaduais para revenda de produtos, incluindo equipamentos de ar-condicionado, classificados nos códigos 8415.10.11, 8415.90.20 e 8415.90.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), adquiridos de fornecedores localizados em diversos Estados brasileiros, tanto aqueles que possuem quanto os que não possuem acordo de substituição tributária com o Estado de São Paulo, com a destinação exclusiva para revenda neste Estado.

3. Diante do exposto, apresenta os seguintes questionamentos:

3.1. Quando a operação interestadual está sujeita à substituição tributária (ICMS-ST), é necessário recolher o DIFAL?

3.2. O artigo 115, § 8º, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) estabelece que o DIFAL não é exigido em operações com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária. Essa exclusão se aplica às empresas optantes pelo Simples Nacional?

3.3. Mesmo que as mercadorias adquiridas sejam destinadas à revenda, é devido o DIFAL, independentemente de existir acordo de substituição tributária entre o Estado de origem do fornecedor e o Estado de São Paulo?

3.4. Nas operações interestaduais sem convênio de ICMS-ST, deve-se aplicar o IVA Ajustado?

3.5. Como deve ser tratada a aplicação do IVA Ajustado para as empresas optantes pelo Simples Nacional?

3.6. Caso as mercadorias sejam destinadas ao consumo próprio, como deve ser tratado o DIFAL?

3.7. A recente decisão do STF, que validou o DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidores finais, impacta de alguma forma as empresas optantes pelo Simples Nacional?

3.8. Houve alguma alteração no entendimento do artigo 115, § 8º, do RICMS/2000, após essa decisão?

Interpretação

4. Inicialmente, a presente consulta parte da premissa de que as mercadorias adquiridas pela Consulente estão corretamente classificadas nos códigos da NCM, e se limitará à análise da sujeição das operações com essas mercadorias ao regime do ICMS-ST no âmbito do Estado de São Paulo. Dessa forma, caso a Consulente realize operações de saída com destino a contribuintes localizados em outros Estados, deverá ser observada a legislação do Estado de destino da mercadoria, conforme estabelecido no item 1 do § 1º do artigo 261 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000). Além disso, considerando que a Consulente não identificou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), esta resposta parte da premissa de que a dúvida se refere à recente decisão proferida pelo STF no julgamento da ADI 6030.

4.1. Destaca-se, ainda, que a classificação das mercadorias segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Receita Federal do Brasil (RFB). Dessa forma, havendo eventual dúvida sobre a classificação fiscal de suas mercadorias, sugere-se que a Consulente entre em contato com aquela Secretaria para confirmação dessa classificação fiscal.

5. Delineadas as considerações acima, quanto à aplicação do regime de substituição tributária, destaca-se que, nos termos da Decisão Normativa CAT 12/2009, para que a operação com determinada mercadoria esteja sujeita ao referido regime, essa mercadoria deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas constantes da Portaria CAT 68/2019.

5.1. Nesse ponto, cabe ressaltar que, conforme as informações fornecidas, as mercadorias adquiridas pela Consulente estão arroladas no Anexo XXII da referida portaria.

6. Nesse sentido, vale destacar que as operações com equipamentos de ar-condicionado, classificados nos códigos 8415.10.11, 8415.90.20 e 8415.90.90 da NCM, destinadas a contribuintes paulistas, estão sujeitas ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo, conforme os itens 92, 97 e 107 do Anexo XXII (Produtos Eletrônicos, Eletroeletrônicos e Eletrodomésticos) da Portaria CAT 68/2019.

7. Isso posto, esse órgão consultivo possui entendimento consolidado no sentido de que é devido o diferencial de alíquotas por empresas optantes pelo Simples Nacional, previsto no inciso XVI do artigo 2° do RICMS/2000, inclusive quando as mercadorias objeto da operação estão sujeitas ao regime de substituição tributária.

8. Note-se que, de acordo com o artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea "h" e § 5º da Lei Complementar nº 123/2006, o regime do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual na entrada de mercadoria não sujeita ao regime de antecipação do recolhimento do imposto proveniente de outro Estado ou do Distrito Federal.

9. Dessa forma, a Consulente, sendo optante pelo Simples Nacional, deve observar a obrigação de recolhimento do diferencial de alíquotas a este Estado, que decorre do inciso XVI do artigo 2º do RICMS/2000, e observando também o disposto no artigo 115, inciso XV-A, alínea "a" e § 8º, ambos do RICMS/2000.

10. Contudo, para o caso de mercadoria sujeita à sistemática da substituição tributária, relativamente ao recolhimento da diferença entre as alíquotas interna e interestadual, previsto no citado artigo 115, o Comunicado CAT n° 26/2008 estabelece que o valor do imposto devido por antecipação, calculado nos termos do artigo 426-A do Regulamento do ICMS, já engloba o valor que seria devido pela diferença entre as alíquotas interna e interestadual, relativamente à entrada da mercadoria procedente de outra unidade da Federação em estabelecimento de contribuinte optante pelo Simples Nacional.

10.1. Por questão de isonomia tributária, este órgão consultivo já se manifestou anteriormente no sentido de que ainda que haja acordo de substituição tributária, o recolhimento do imposto, pelo remetente, a favor de São Paulo, também engloba o diferencial de alíquotas ora tratado. Isso porque o cálculo do imposto devido realizado nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000 reflete, justamente, o que seria devido nas operações interestaduais caso houvesse acordo de substituição tributária.

11. Em relação aos questionamentos apresentados nos subitens 3.4 e 3.5, referentes ao Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST, o parágrafo único do artigo 1º da Portaria SRE 59/2023, que estabelece a base de cálculo na saída de produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos, a que se refere o artigo 313-Z20 do RICMS/2000, determina que, na hipótese de entrada de mercadoria proveniente de outra unidade da Federação cuja saída interna seja tributada com alíquota superior à alíquota interestadual aplicada pelo remetente, o estabelecimento destinatário paulista deverá utilizar o "IVA-ST ajustado".

12. Sendo assim, no caso em questão, tendo em vista que a alíquota interna é superior à alíquota interestadual, o destinatário paulista (Consulente) deverá utilizar o IVA-ST ajustado.

12.1. Nesse ponto, vale lembrar que deve ser utilizado como alíquota interna, para fins de cálculo do "IVA-ST ajustado", a carga tributária que seria aplicada na operação realizada por contribuinte substituto paulista com as mesmas mercadorias. Isso é, na operação interestadual em pauta, deve-se considerar como alíquota interna, para fins de cálculo do "IVA-ST ajustado", o percentual de 18%, que corresponde à carga tributária efetiva que seria devida na operação do contribuinte substituto paulista com as mesmas mercadorias.

13. Portanto, quanto ao valor a ser recolhido por antecipação tributária, o imposto deve ser calculado nos termos do §2º do artigo 426-A do RICMS/2000. Ou seja, se a base de cálculo for determinada por margem de valor agregado, deve ser utilizada a fórmula IA = VA x (1 + IVA-ST) x ALQ - IC, em que VA é o valor constante no documento fiscal relativo à entrada, acrescido dos valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos suportados pelo contribuinte, e IVA-ST o "IVA-ST ajustado".

14. Com relação às mercadorias adquiridas pela Consulente e destinadas para seu uso ou consumo ou para seu ativo imobilizado, vale dizer que é condição de aplicabilidade do artigo 426-A do RICMS/2000 que o destinatário paulista realize a saída interna da mercadoria adquirida de outro Estado, a fim de que possa recolher o imposto da operação própria por antecipação tributária e, se for o caso, das operações subsequentes por substituição tributária. Ou seja, a respectiva saída é pressuposto lógico do mecanismo da antecipação tributária. Portanto, o destinatário paulista que adquirir mercadoria de outro Estado para seu uso ou consumo ou para seu ativo imobilizado não deve aplicar o disposto no artigo 426-A do RICMS/2000.

15. Contudo, conforme já exposto acima, nos itens 7 a 9 desta resposta, de acordo com o artigo 2º, inciso XVI e § 6º, e o artigo 115, inciso XV-A, alínea "a" e § 8º, ambos do RICMS/2000, na aquisição de mercadoria destinada à industrialização, comercialização, material de uso e consumo ou ativo permanente, proveniente de contribuinte do ICMS optante ou não optante pelo Simples Nacional, situado em outra unidade da Federação, o contribuinte optante pelo Simples Nacional deverá recolher o imposto relativo ao diferencial de alíquotas (DIFAL), ou seja, ao valor correspondente à multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à alíquota interna.

15.1. Na hipótese de existir acordo de substituição tributária celebrado entre os Estados envolvidos, nos termos do respectivo acordo combinado com o § 1º da cláusula primeira do Convênio ICMS 142/2018, o remetente da mercadoria será o responsável pelo recolhimento da diferença de imposto decorrente da aplicação das alíquotas interna e interestadual no caso de entrada decorrente de operação interestadual, em estabelecimento de contribuinte, de mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente.

16. Por fim, quanto aos questionamentos dos subitens 3.7 e 3.8 desta resposta, há que se prestar um outro esclarecimento: há outro fato gerador de ICMS, instituído pela Emenda Constitucional 87/2015, que, alterando os incisos VII e VIII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, previu que "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual".

17. Nesse contexto, para a implementação dessa EC, foi editado o Convênio ICMS 93/2015 (revogado pelo Convênio ICMS 236/2021), que tratava das operações e prestações que destinavam bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada (outro DIFAL). A cláusula nona desse Convênio ICMS-93/2015 determinava que suas disposições se aplicariam normalmente às empresas optantes do Simples Nacional.

18. Porém, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, por Decisão proferida pelo STF no julgamento da ADI 5469, não há obrigatoriedade de a empresa optante pelo Simples Nacional recolher, em operação interestadual, o DIFAL referente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada, o que não se confunde com o recolhimento tratado nos itens 7 a 9 e 15 da presente resposta.

19. Assim, o DIFAL instituído pela Emenda Constitucional 87/2015 não se confunde com o diferencial de alíquotas previsto na Lei Complementar nº 123/2006, mencionado no item 8 da presente resposta. Dessa forma, a decisão proferida pelo STF, tanto no julgamento da ADI 5469 quanto da ADI 6030, não produz qualquer efeito no que diz respeito ao diferencial de alíquotas da LC 123/2006, tampouco altera o entendimento já consolidado do inciso XV-A e § 8º do artigo 115 do RICMS/2000.

20. Com essas considerações, damos por respondida as dúvidas da Consulente.