Resposta à Consulta nº 31.022, de 11/02/2025

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 31022/2024, de 11 de fevereiro de 2025.

Publicada no Diário Eletrônico em 12/02/2025

Relato

1. A Consulente, que possui como atividade principal a fabricação de outros produtos alimentícios não especificados anteriormente (CNAE 10.99-6/99), informa que adquire canudinhos, classificados no código 1905.32.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), e que obteve a informação de seu fornecedor que essa mercadoria somente será comercializada para a Consulente com o imposto das operações subsequentes (ICMS-ST) já recolhido.

2. Descreve o processo industrial realizado no referido produto, no qual: (i) é feita a cobertura individualizada; (ii) o produto é fracionado da embalagem original (de quilos para gramas); (iii) o produto é reembalado nas porções fracionadas (em gramas); e (iv) o produto é comercializado utilizando o mesmo código 1905.32.00 da NCM. Diante do exposto, apresenta os seguintes questionamentos:

2.1. Nesta nova operação, é possível considerar que a cadeia tributária está interrompida, de modo que não se aplicaria a substituição tributária (ST)?

2.2. Caso contrário, deve ser aplicada a substituição tributária?

2.3. Caso seja aplicada a tributação regular do ICMS (sem a substituição tributária), a Consulente poderá se creditar do ICMS-ST relativo à aquisição do produto?

2.4. Caso nenhum dos procedimentos acima se aplique, qual deve ser o procedimento a ser adotado?

Interpretação

3. Inicialmente, cabe apontar que, consoante a Decisão Normativa CAT-12/2009, para que uma mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas, atualmente, constantes na Portaria CAT 68/2019.

3.1. Além disso, convém lembrar que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NCM, devendo, em caso de dúvida, consultar a Receita Federal do Brasil (RFB).

4. Registre-se, ainda, que o termo "fabricação" deve ser compreendido como o processo de industrialização tipificado na alínea "a" do inciso I do artigo 4º do Regulamento do ICMS -RICMS/2000, (transformação) ou, numa interpretação mais liberal, no processo tipificado na alínea "c" do mesmo inciso (montagem), mas não nas hipóteses das alíneas "b" (beneficiamento), "d" (acondicionamento ou reacondicionamento) e "e" (renovação ou recondicionamento).

4.1. Sendo assim, essa resposta parte das premissas de que (i) as mercadorias analisadas na presente resposta, que são adquiridas e comercializadas pela Consulente de fato estão sujeitas ao regime de substituição tributária neste Estado, estando previstas no Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019; (ii) as mercadorias adquiridas pela Consulente são utilizadas exclusivamente em seu processo de industrialização (fabricação - transformação), não existindo a possibilidade de sua comercialização subsequente na forma como foram adquiridas; (iii) embora a mercadoria adquirida e comercializada possuam o mesmo código de classificação da NCM, tratam-se de mercadorias distintas e; (iv) o fornecedor da Consulente é fabricante, responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição.

4.2. Informamos também que a presente resposta somente considerará operações realizadas pela Consulente (tanto de aquisição quanto de saída) no âmbito do Estado de São Paulo.

5. Caso essas premissas não sejam verdadeiras, a Consulente poderá retornar com nova consulta, na qual deverá apresentar todas as informações necessárias para o pleno conhecimento da situação, bem como cumprir os requisitos previstos nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000.

6. Feitas essas observações, cabe apontar que a aplicação da exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 ocorre apenas quando o substituto tributário promove a saída de mercadoria destinada a estabelecimento industrial o qual a adquire para integração ou consumo em seu processo de industrialização. Mesmo nessa situação, caso o estabelecimento industrial não integre ou consuma a mercadoria em seu processo de industrialização, estará descaracterizada a situação prevista no inciso I, cabendo a aplicação do disposto no § 4º do artigo 264 ("na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar situação prevista nos incisos, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente, podendo o fisco exigi-lo do destinatário").

7. Dessa forma, relativamente às saídas internas promovidas pelo fornecedor da Consulente, na condição de responsável pela retenção do imposto envolvendo as mercadorias por ele comercializadas e cujas operações estejam sujeitas à substituição tributária, quando as mercadorias forem destinadas a estabelecimentos que as integrarão ou consumirão em processo de industrialização, não se aplica a substituição tributária, com fundamento no artigo 264, inciso I, do RICMS/2000, observado o disposto no § 4º desse artigo.

8. Além disso, o inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 prevê que, salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição.

8.1. Aqui observamos que o conceito referente à expressão "mesma modalidade de substituição" é de que o dispositivo legal a ser observado atualmente é o Anexo da Portaria CAT 68/2019 no qual se encontrem arroladas as mercadorias referentes a cada artigo que dispõe sobre substituição tributária no RICMS/2000.

8.2. Observa-se que, na hipótese do inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000, em conformidade com o § 1º do artigo 264 do RICMS/2000, a responsabilidade pela retenção do imposto será da Consulente, devendo tal circunstância ser indicada no campo "Informações Complementares" do respectivo documento fiscal emitido pelo seu fornecedor.

9. Em conclusão, na hipótese analisada, em que as mercadorias adquiridas são destinadas à integração ou consumo em processo de industrialização no estabelecimento da Consulente e que essa é efetivamente fabricante de mercadorias relacionadas no mesmo Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019 das mercadorias adquiridas, as operações em tela não estão sujeitas ao regime da substituição tributária.

10. Deve-se dizer, oportunamente, que nas operações que remetem mercadorias sujeitas à substituição tributária para estabelecimentos paulistas, quando tais mercadorias não forem, eventualmente, destinadas a posterior comercialização, mais sim ao emprego no processo industrial do adquirente, nas hipóteses em que tenha ocorrido a retenção antecipada do ICMS, há direito ao crédito do imposto por parte do adquirente, na forma do artigo 272 do RICMS/2000.

11. Logo, no caso de a Consulente ter adquirido a mercadoria em análise com o imposto das operações subsequentes retido antecipadamente por substituição tributária e essa mercadoria ser destinada à integração ou consumo em seu processo de industrialização, nos termos do artigo 272 do RICMS/2000, a Consulente poderá, se for o caso, aproveitar o crédito do imposto relativo ao imposto antecipadamente retido, desde que respeitadas as regras da legislação para creditamento - a título exemplificativo, lembra-se que, para creditamento, em regra, a saída subsequente da mercadoria resultante do processo industrial deve ser tributada pelo ICMS.

12. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.