Resposta à Consulta nº 30.993, de 17/01/2025

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 30993/2024, de 17 de janeiro de 2025.

Publicada no Diário Eletrônico em 20/01/2025

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) é o comércio varejista de produtos farmacêuticos, com manipulação de fórmulas (CNAE 47.71-7/02), informa que adquire de outros Estados, medicamentos classificados na posição 3004 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM),

2. Acrescenta que alguns produtos constantes no anexo único tiveram alteração de EAN após a publicação da Portaria CAT 40/2021, a qual estabelece a base de cálculo do imposto na saída de medicamentos de uso humano e outros produtos farmacêuticos, cujo Anexo Único relaciona o código EAN, o princípio ativo do medicamento, o nome do produto, sua apresentação e o Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF) a ser utilizado para o cálculo do ICMS-ST.

3. Por fim, questiona, para fins de validação do cálculo de ICMS-ST destacado na Nota Fiscal pelo substituto tributário, se deve ser considerado para a base de cálculo o PMPF indicado, ou se deve considerar que, se o código EAN sofreu alteração, já não pode utilizar o PMPF.

Interpretação

4. De início, cabe mencionar que o enquadramento das operações de determinada mercadoria no regime do ICMS-ST se dá, no âmbito deste Estado, por sua descrição e classificação fiscal da tabela de Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).

5. Assim, é com base no exposto no item acima que as normas referentes ao regime ICMS-ST delimitam sua abrangência e, no caso das mercadorias comercializadas pela Consulente (medicamentos), tal sujeição é imposta pelo Anexo IX da Portaria CAT 68/2019 (antigo artigo 313-A do RICMS/2000).

6. É conveniente dizer que a classificação fiscal mais abrangente da NCM e a descrição ampla do produto indicada no referido Anexo IX da Portaria CAT 68/2019 podem ser próprias para atribuir a sujeição das operações com as mercadorias ali indicadas (medicamentos de uso humano e outros produtos farmacêuticos) às regras do ICMS-ST, tendo em vista que a referida norma apenas atribui a obrigação antecipada do recolhimento do ICMS devido sobre as operações futuras com tais mercadorias.

7. Ocorre, porém, que a determinação da base de cálculo para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas subsequentes das mercadorias indicadas no Anexo IX da Portaria CAT 68/2019 requer maiores cuidados, uma vez que cada espécie de medicamento possui particularidades frente às demais, tais como: (i) apresentação; e (ii) fabricante, entre outras que distinguem cada medicamento dos demais e, consequentemente, alteram seu preço de mercado.

7.1. Neste diapasão, a Portaria SRE 77/2024, ao indicar, em seu Anexo Único, o PMPF de diversos tipos de medicamentos (que é apurado com o levantamento de preços destes medicamentos de determinado período) como a base de cálculo para fins de retenção e pagamento do ICMS, o fez de modo a distinguir, da melhor forma possível, cada mercadoria listada das demais, apresentando, para tal: (i) o código EAN; (ii) o nome comercial; e (iii) a apresentação de cada medicamento listado.

8. Cabe esclarecer que as informações da lista de medicamentos do Anexo Único da Portaria SRE 77/2024 são apuradas com o levantamento de preços destes medicamentos de determinado período, momento em são apurados não apenas os preços (PMPF) dos medicamentos, mas também as demais informações constantes no referido Anexo.

9. Neste contexto, os códigos EAN eventualmente desatualizados dos medicamentos, constam no Anexo Único da Portaria SRE 77/2024 por serem os códigos EAN indicados nas embalagens dos medicamentos no período em que a pesquisa de preços foi realizada.

10. É importante observar, todavia, que a utilização de novos códigos EAN, que foram modificados por qualquer motivo pelo fabricante dos produtos, para a comercialização de medicamentos que estão listados no Anexo Único da Portaria SRE 77/2024, e que podem ser identificados por seus (i) nomes comerciais e (ii) apresentações, não afasta a aplicação da regra do inciso I do artigo 1º da Portaria SRE 77/2024 para o cálculo do ICMS-ST devido em tais operações.

11. Deve-se esclarecer que, muito embora os códigos EAN não sirvam para a classificação de mercadorias, a conclusão indicada no item 10 acima se dá pelo emprego, por analogia, do artigo 606 do RICMS/2000, que estabelece que "as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da NCM não implicam mudanças no tratamento tributário dispensado pela legislação às mercadorias e bens classificados nos correspondentes códigos".

11.1. O procedimento determinado pelo artigo 606 do RICMS/2000 decorre do entendimento de que o simples fato de a mercadoria ter sido reclassificada sob nova classificação fiscal não pode alterar o tratamento tributário de que lhe foi dispensado, uma vez que a referida classificação é apenas a forma definida pela legislação paulista para facilitar sua identificação, não sendo necessário alterar a legislação vigente apenas para atualizar a nova classificação fiscal para aproveitamento de norma que já era aplicável àquela mercadoria antes da reclassificação fiscal.

11.2. Do mesmo modo, os novos códigos EAN das mercadorias comercializadas pela Consulente não devem implicar mudanças no tratamento tributário dispensado pela legislação (no caso a Portaria SRE 77/2024), caso os novos códigos EAN correspondam, de fato, a mercadorias que estejam listadas no Anexo Único da referida portaria, sendo importante elucidar que, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação, por todos os meios de prova em direito admitidos, da situação fática efetivamente ocorrida.

12. Com os esclarecimentos acima, considera-se dirimida a dúvida da Consulente.