Resposta à Consulta nº 30.921, de 03/01/2025
RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 30921/2024, de 03 de janeiro de 2025.
Publicada no Diário Eletrônico em 06/01/2025
Ementa
ICMS- Diferencial de alíquotas - Aquisição interestadual de mercadorias por contribuinte optante pelo Simples Nacional.
I. O contribuinte paulista optante pelo Simples Nacional que promover a entrada de mercadoria destinada à industrialização, comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo imobilizado, proveniente de contribuinte do ICMS optante ou não optante pelo Simples Nacional situado em outra unidade da Federação, deverá recolher mediante guia de recolhimentos especiais, até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada, o valor equivalente à multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (4% ou 12%, conforme o caso) pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.
Relato
1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional e tendo por atividade principal o comércio atacadista de outras máquinas e equipamentos não especificados anteriormente; partes e peças (CNAE 46.69-9/99), segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo - CADESP, apresenta sucinta consulta informando que adquire mercadorias de uma trading também optante pelo Simples Nacional localizada em Santa Catarina.
2. Indaga se deve recolher o diferencial de alíquotas - DIFAL, alegando que "nova lei do DIFAL que começou a valer em 2022, não se aplica às empresas do Simples Nacional", questionando também qual é a alíquota.
Interpretação
3. Inicialmente, observa-se que a Consulente não informa qual é a mercadoria adquirida, por sua descrição e código na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM (o que impede a resposta quanto à alíquota), e não esclarece qual é a "nova lei do DIFAL que começou a valer em 2022". Assim, a presente resposta será dada em tese.
4. Posto isso, cabe esclarecer que, de acordo com o artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea "h", e § 5º, da Lei Complementar nº 123/2006, o regime do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual na entrada de mercadoria não sujeita ao regime de antecipação do recolhimento do imposto proveniente de outro Estado ou do Distrito Federal, tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.
5. No Estado de São Paulo, entende-se que, no que tange aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional, tanto o DIFAL relativo à aquisição interestadual de material de uso e consumo ou bem do ativo imobilizado quanto a equalização devida na entrada interestadual de mercadoria destinada à industrialização ou à comercialização estão disciplinados pelo inciso XVI e § 6º do artigo 2º, bem como pela alínea "a" do inciso XV-A e § 8º do artigo 115, ambos do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).
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6. Assim, o contribuinte paulista optante pelo Simples Nacional que promover a entrada de mercadoria destinada à industrialização, comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo imobilizado, proveniente de contribuinte do ICMS optante ou não optante pelo Simples Nacional situado em outra unidade da Federação, deverá recolher mediante guia de recolhimentos especiais, até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada, o valor equivalente à multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (4% ou 12%, conforme o caso) pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.
7. Desse modo, a Consulente está obrigada ao recolhimento do diferencial de alíquotas objeto de questionamento, devendo ser recolhido o valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual pela base de cálculo, mediante guia de recolhimentos especiais, até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada, conforme item precedente.
8. Neste ponto, há que se prestar um outro esclarecimento: há outro fato gerador de ICMS, instituído pela Emenda Constitucional 87/2015, que, alterando os incisos VII e VIII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, previu que "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual".
9. Nesse contexto, para a implementação dessa EC, foi editado o Convênio ICMS-93/2015, que trata das operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada (outro DIFAL). A cláusula nona desse Convênio ICMS-93/2015 determinou que suas disposições se aplicariam normalmente às empresas optantes do Simples Nacional.
10. Porém, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS-93/2015, por Decisão proferida pelo STF no julgamento da ADI 5469, não há obrigatoriedade de a empresa optante pelo Simples Nacional recolher, em operação interestadual, o DIFAL referente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada, o que não se confunde com o recolhimento tratado nos itens 5 e 6 da presente resposta.
11. Assim, o DIFAL instituído pela Emenda Constitucional 87/2015 não se confunde com o diferencial de alíquotas previsto na Lei Complementar nº 123/2006, indicado no item 4 da presente resposta, de maneira que a Decisão proferida pelo STF no julgamento da ADI 5469 não produz qualquer efeito no que diz respeito ao diferencial de alíquotas da LC 123/2006.
12. Com essas considerações, damos por respondida a dúvida da Consulente.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 30.921, de 03/01/2025.
