Resposta à Consulta nº 30.736, de 09/12/2024

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 30736/2024, de 09 de dezembro de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 10/12/2024

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) é o comércio atacadista de artigos de escritório e de papelaria (CNAE 46.47-8/01), enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA), informa que adquiriu "copos descartáveis", classificados no código 3924.10.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), os quais seriam destinados a órgão público estadual, se beneficiando da não aplicação do regime da substituição tributária nas operações que destinem mercadoria a estabelecimento paulista quando a operação subsequente estiver amparada por isenção ou não incidência.

2. Contudo, relata que essas mercadorias foram comercializadas para contribuinte do imposto e, considerando que o ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST) não foi recolhido na aquisição, questiona como regularizar a situação.

Interpretação

3. Inicialmente, tendo em vista as parcas informações acerca da aquisição da mercadoria objeto de dúvida, cabe observar que essa resposta partirá dos pressupostos de que: (i) o fornecedor da Consulente, de acordo com a legislação, é o substituto tributário em relação às operações subsequentes realizadas com a referida mercadoria; (ii) essa mercadoria enquadra-se no item 5 do Anexo XX da Portaria CAT 68/2019; (iii) quando menciona "órgão público", a Consulente refere-se a órgão da Administração Pública Estadual ou a uma de suas Fundações ou Autarquias.

4. Lembramos, ainda, que a classificação das mercadorias segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). Dessa forma, tendo eventual dúvida sobre a classificação fiscal de suas mercadorias, sugerimos que a Consulente entre em contato com aquela Secretaria para confirmação dessa classificação fiscal.

5. Feitas essas observações, convém apontar que o artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, que tem como fundamento os Convênios ICMS-48/1993, ICMS-107/1995 e ICMS-26/2003, dispõe sobre a isenção nas operações internas de aquisição de bens e mercadorias por órgãos da Administração Pública Direta e suas Fundações e Autarquias.

6. De acordo com o dispositivo mencionado, para aplicação da isenção, é necessário, em atendimento ao item 1 de seu § 1º, que a mercadoria objeto de saída pela Consulente tenha sido recebida sem a retenção antecipada do imposto devido por substituição tributária, situação que corresponde ao descrito pela Consulente.

7. Na mesma esteira, o inciso II do artigo 264do RICMS/2000 prevê que, salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a estabelecimento paulista, quando a operação subsequente estiver amparada por isenção ou não-incidência.

8. Contudo, esta Consultoria Tributária entende que o disposto acima só é aplicável quando houver certeza de que as saídas promovidas pelo contribuinte serão beneficiadas pela isenção e não haverá operações subsequentes, ou seja, o órgão público adquirirá a mercadoria na condição de usuário final.

9. Sendo assim, frisamos que a Consulente somente deverá aplicar o disposto acima, ou seja, adquirir mercadoria sujeita à substituição tributária sem o devido recolhimento antecipado do imposto se tiver certeza de que as mercadorias serão objeto de saída de seu estabelecimento com aplicação da isenção. Se, no momento da entrada da mercadoria em seu estabelecimento a Consulente não souber quem serão seus destinatários - que, futuramente, poderão ser, ou não, os órgãos e entidades públicas mencionadas no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, então, deverá, obrigatoriamente, realizar a operação submetida ao pagamento do imposto pelo regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto.

9.1. Nessa situação, caso a mercadoria adquirida com a retenção do imposto tenha como destinação órgãos da Administração Pública Direta e suas Fundações e Autarquias, a Consulente poderá se ressarcir dessa parcela de imposto retido, com fundamento no artigo 269 do RICMS/2000, e nas formas previstas no artigo 270 do mesmo regulamento. Dessa forma, não haverá nenhum prejuízo à Consulente, que poderá se ressarcir do montante do imposto retido por substituição tributária.

10. Posto isso, observa-se que, no presente caso, o recebimento pela Consulente das mercadorias com as Notas Fiscais preenchidas incorretamente já ocorreu, ou seja, a Consulente efetivamente recebeu mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária sem a retenção antecipada do imposto das operações subsequentes pelo remetente substituto tributário.

11. Todavia, na presente situação em que as mercadorias foram adquiridas sem a retenção antecipada do imposto das operações subsequentes pelo remetente substituto tributário, o fornecedor da Consulente poderá emitir Nota Fiscal Complementar, conforme dispõe o artigo 182, inciso IV, do RICMS/2000, observando, em relação à diferença de imposto devida, os §§ 2º e 3º do mesmo artigo.

12. Por outro lado, cumpre pontuar que, de forma geral, a Consulente, substituída tributária, pode ser considerada responsável solidária para recolhimento do ICMS devido por substituição tributária em um eventual não recolhimento ou recolhimento parcial por parte do substituto tributário.

12.1. A legislação pertinente à situação apresentada encontra-se disposta no artigo 66-C da Lei 6.374/1989, que estabelece que a sujeição passiva por substituição não exclui a responsabilidade supletiva do contribuinte pela liquidação total do crédito tributário, observado o procedimento estabelecido em regulamento, sem prejuízo da penalidade cabível por falta de pagamento do imposto.

12.2. O referido artigo 66-C é regulamentado pelo artigo 267 do RICMS/2000, que determina que a responsabilidade supletiva indicada no artigo 66-C da Lei 6.374/1989 pode ser atribuída a "contribuinte substituído" em duas hipóteses, quais sejam: (i) em razão de fraude, dolo ou simulação, quando o débito será exigido com aplicação de penalidade cabível por meio de auto de infração; e (ii) nos demais casos, quando ocorrer a notificação prévia para o recolhimento do imposto antes da lavratura de autos de infração.

13. Dessa forma, em caso de não recolhimento do ICMS-ST por parte do remetente, na hipótese em que a operação com a mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária, tal recolhimento poderá ser exigido do destinatário paulista, mediante notificação e lavratura de Auto de Infração, estando sujeito, inclusive, à imposição de multa, ainda que a operação subsequente seja destinada a consumidor final.

14. Portanto, de todo o exposto, havendo recusa de seu fornecedor em emitir o documento fiscal complementar e recolher o imposto devido, a Consulente poderá, antes de eventual lavratura de Auto de Infração, efetuar o recolhimento do ICMS-ST por meio de guia de recolhimentos (artigo 115, inciso XVI, do RICMS/2000).

15. Vale dizer também que o referido entendimento também se aplica às aquisições interestaduais em que há acordo de substituição tributária entre os Estados envolvidos, ou seja, em que o remetente é responsável pelo recolhimento do ICMS-ST devido a este Estado, como na presente situação.

16. Assim, não obstante os apontamentos mencionados acima, como a Consulente recebeu mercadoria acompanhada de documento fiscal com a indicação incorreta do regime de tributação aplicável, ou seja, em desacordo com a legislação tributária vigente, deverá procurar o Posto Fiscal, por meio do Sistema de Peticionamento Eletrônico - SIPET (disponível em: https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/sipet), observado o disposto na Portaria CAT 83/2020, a fim de regularizar seus procedimentos, valendo-se do instituto da denúncia espontânea previsto no artigo 529 do RICMS/2000, ficando a salvo das penalidades previstas no artigo 527 do mesmo Regulamento, desde que observadas as orientações obtidas no Posto Fiscal (procedimentos, prazo etc.).

17. Isso posto, consideramos respondida a dúvida apresentada pela Consulente.