Resposta à Consulta nº 30.575, de 10/12/2024

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 30575/2024, de 10 de dezembro de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 11/12/2024

Relato

1. A Consulente, optante pelo regime do Simples Nacional, cuja atividade principal é a de "lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares" (CNAE 56.11-2/03), relata que pretende ser distribuidor das mercadorias alfajor branco e alfajor meio amargo, classificadas no código 1905.31.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), de indústria localizada no Estado do Rio Grande do Sul.

2. Menciona o item 49 do Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019 e a Portaria SRE 43/2023.

3. Questiona, tendo vista as mercadorias possuírem recheio e cacau, se nas operações interestaduais com essas mercadorias se deve recolher o imposto devido por substituição tributária ou a parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual.

Interpretação

4. Saliente-se, inicialmente, que a classificação da mercadoria segundo a NCM é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Receita Federal do Brasil (RFB). Dessa forma, tendo eventual dúvida sobre a classificação fiscal de seu produto, sugere-se que a Consulente entre em contato com aquele órgão para confirmação dessa classificação fiscal.

5. Consoante a Decisão Normativa CAT 12/2009, para que uma mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas constantes, atualmente, na Portaria CAT 68/2019.

6. Como se depreende da leitura do item 49 do Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019, estão relacionadas a este item as mercadorias descritas como biscoitos e bolachas derivados de farinha de trigo, excetuando-se aqueles de consumo popular que não sejam adicionados de cacau, nem recheados, cobertos ou amanteigados, independentemente de sua denominação comercial.

7. Nesse ponto, o Comunicado CAT-46/2005, embora tenha tratado de benefício fiscal já revogado, estabeleceu quais os tipos de biscoitos e bolachas podem ser considerados de consumos popular, conforme trecho transcrito a seguir:

"1 - BISCOITOS E BOLACHAS DE CONSUMO POPULAR - para o produto inserir-se nesse conceito, deve cumprir duas condições cumulativas: sua classificação fiscal na subposição 1905.31 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, e não ser adicionado de cacau, recheado, coberto ou amanteigado, independentemente de sua denominação comercial.Além dos produtos expressamente nominadosno inciso VI do artigo 121 do Anexo I do Regulamento do ICMS ("cream cracker", "água e sal", "maisena" e "Maria"),estão contemplados nesse conceito as rosquinhas, moldados e laminados de leite e côco e os biscoitos salgados comuns.Não se caracterizam como produtos de consumo popular, para fins do disposto no artigo 121 do Anexo I do Regulamento do ICMS, dentre outros: os salgadinhos ("snacks"), a bolacha "champagne", os biscoitos salgados tipo "club" e quaisquer outras bolachas ou biscoitos recheados, cobertos com qualquer ingrediente, adicionados de cacau ou amanteigados.".

8. Importante também ressaltar que o fato de determinado biscoito não ser adicionado de cacau, nem recheado, coberto ou amanteigado, não implica em sua caracterização automática como "biscoito de consumo popular". O entendimento que o mesmo Comunicado estabeleceu, inclusive sendo acompanhado em diversos precedentes deste órgão consultivo, foi apenas de que caso seja verificada alguma dessas características o biscoito não poderá ser considerado de consumo popular, não sendo, todavia, a recíproca verdadeira.

9. De todo o exposto, pelas descrições das mercadorias, observa-se que aparentemente as mercadorias "alfajor branco" e "alfajor meio amargo" se enquadram como biscoitos e bolachas derivados de farinha de trigo, conforme descrição contida no item 49 do Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019. Além disso, a Consulente afirma que as mercadorias possuem recheio e cacau, o que não atrai a exceção contida na descrição do item 49, pois nessa constam os produtos de consumo popular que não sejam adicionados de cacau, nem recheados, o que não é o caso do "alfajor branco" e do "alfajor meio amargo", conforme explicado acima.

10. Portanto, as operações destinadas a contribuinte do Estado de São Paulo com as mercadorias "alfajor branco" e "alfajor meio amargo", que sejam derivados de farinha de trigo e contenham recheio e cacau, bem como estejam classificadas no código 1905.31.00 da NCM, estão submetidas ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo.

11. Considerando que a Consulente não apresenta em seu relato maiores detalhes sobre as mercadorias em análise, é importante, ainda, destacar que esta resposta não tem o condão de ratificar a aplicação ou não do regime de substituição tributária nas operações com os produtos em questão, sendo que cabe à Consulente verificar o enquadramento de cada produto à descrição e à classificação fiscal na Portaria CAT 68/2019.

12. Caberá também à Consulente, se chamada à fiscalização, comprovar por todos os meios de prova em direito admitidos a situação fática efetivamente ocorrida. Nesse contexto, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e de análise de movimentações pretéritas.

13. Por oportuno, tendo em vista que a Consulente indagou se deve ser recolhido "o diferencial de alíquotas ou a substituição tributária", vale elucidar que esse órgão consultivo possui entendimento consolidado no sentido de que é devido o diferencial de alíquotas por empresas optantes pelo Simples Nacional, previsto no inciso XVI do artigo 2° do RICMS/2000, inclusive quando as mercadorias objeto da operação estão sujeitas ao regime de substituição tributária.

13.1. Contudo, para o caso de mercadoria sujeita à sistemática da substituição tributária, relativamente ao recolhimento da diferença entre as alíquotas interna e interestadual, previsto no artigo 115 do RICMS/2000, o Comunicado CAT 26/2008 estabelece que o valor do imposto devido por antecipação, calculado nos termos do artigo 426-A do Regulamento do ICMS, já engloba o valor que seria devido pela diferença entre as alíquotas interna e interestadual, relativamente à entrada da mercadoria procedente de outra unidade da Federação em estabelecimento de contribuinte optante pelo Simples Nacional.

13.2. Por questão de isonomia tributária, este órgão consultivo já se manifestou anteriormente no sentido de que ainda que haja acordo de substituição tributária, o recolhimento do imposto, pelo remetente, a favor de São Paulo, também engloba o diferencial de alíquotas ora tratado. Isso porque o cálculo do imposto devido realizado nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000 reflete, justamente, o que seria devido nas operações interestaduais caso houvesse acordo de substituição tributária.

14. Por fim, reafirme-se a responsabilidade do contribuinte e a competência da Receita Federal do Brasil (RFB) para classificar mercadorias segundo a NCM, e que essa resposta teve como premissa a classificação das mercadorias no código da NCM indicada.