Resposta à Consulta nº 30.551, de 22/01/2025

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 30551/2024, de 22 de janeiro de 2025.

Publicada no Diário Eletrônico em 24/01/2025

Relato

1. A Consulente, que se identifica como um estabelecimento fabricante e comerciante atacadista de materiais elétricos, localizado no Estado de Minas Gerais, formula consulta em nome de seu estabelecimento filial paulista, que de acordo com sua CNAE (46.73-7/00) exerce a atividade de comércio atacadista de material elétrico.

2. Relata que a filial paulista pretende adquirir sucata de metais (produtos de cobre) de outros estabelecimentos paulistas e, eventualmente, transferir tais produtos para seu estabelecimento matriz situado no Estado de Minas Gerais.

3. Transcreve o inciso I do artigo 392 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) que determina que o lançamento do imposto incidente nas sucessivas saídas de papel usado ou apara de papel, sucata de metal, caco de vidro, retalho, fragmento ou resíduo de plástico, de borracha ou de tecido, fica diferido para o momento em que ocorrer sua saída para outro Estado.

4. Cita a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, a qual determinou que, a partir de 01/01/2024, deixou de haver a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, bem como o Convênio ICMS 178/2023, que disciplina a remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade e que determinou a obrigatória transferência do crédito do ICMS destacado na Nota Fiscal na entrada da mercadoria a ser transferida pelo estabelecimento de origem para o estabelecimento destinatário pertencente ao mesmo titular.

5. No entanto, expõe seu entendimento de que, a pretendida operação de transferência das sucatas adquiridas por sua filial paulista, adquiridas com o diferimento previsto no artigo 392 do RICMS/2000, não configura a hipótese de interrupção do diferimento previsto no inciso I do referido artigo, já que não há propriamente "saída para outro estado", por não se tratar de uma operação de saída jurídica de mercadorias, mas de mera transferência entre estabelecimentos do mesmo titular, que está fora da incidência do ICMS, conforme dispositivos legais retromencionados.

5.1. Complementa este seu entendimento, afirmando que como não há qualquer crédito na entrada das sucatas a serem transferidas, uma vez que serão adquiridas com diferimento do ICMS, não há que se falar de crédito a ser transferido obrigatoriamente da filial de São Paulo nas transferências para a matriz situada em Minas Gerais, conforme determina o Convênio ICMS 178/2023.

6. Diante do exposto, questiona sobre a correção do seu entendimento.

Interpretação

7. Inicialmente, observamos que o diferimento não constitui uma hipótese de não tributação, mas somente uma postergação do recolhimento do tributo. A tributação ocorre normalmente, mas o respectivo recolhimento se dará em momento posterior, no mais das vezes em outra fase da cadeia de circulação econômica da mercadoria.

8. Assim, o fato gerador do ICMS ocorre nas aquisições realizadas pela Consulente, sendo o imposto devido ao Estado de São Paulo, embora o seu recolhimento esteja diferido para momento posterior.

9. Dessa forma, a saída de mercadorias para outro Estado é o momento para lançamento do imposto devido nas aquisições da Consulente, conforme previsto no inciso I do artigo 392 do RICMS/2000, interrompendo-se o diferimento. Portanto, a Consulente deve realizar o recolhimento desse imposto, nos termos do artigo 430 do RICMS/2000.

10. Na situação que ora se analisa, a saída interestadual será realizada no âmbito de uma transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, nas quais deixou de haver a incidência do ICMS a partir de 01/01/2024, em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49.

11. Registre-se que, embora transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não sejam o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes.

11.1. Nesse sentido, uma vez que não se considera ocorrido o fato gerador do ICMS na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesmo titular, não haverá, em princípio, operação tributada realizada pela Consulente nesta transferência.

11.2. A ausência de saída tributada impossibilita, por óbvio, a aplicação do disposto no artigo 430, I, do RICMS/2000, que permite o recolhimento do imposto diferido "englobadamente com o imposto devido pela operação ou prestação tributada que realizar, em função da qual, na qualidade de contribuinte, for devedor por responsabilidade original". Por esta razão, deve o recolhimento do imposto se dar nos termos do inciso II do mesmo artigo.

11.3. Assim, realizado o recolhimento do imposto devido nas operações anteriores, nos termos do artigo 430, II, do RICMS/2000, a Consulente poderá apropriar o valor correspondente como crédito no estabelecimento de origem, desde que atendidas as condições previstas na legislação.

12. Nessa linha, lembre-se que a Lei Complementar 204/2023, que incluiu o parágrafo 4º ao artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, garantiu a manutenção do crédito do ICMS relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, o que se aplica inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais, nas quais os créditos serão assegurados pelas Unidades Federadas de destino e origem.

13. Neste ponto, esclarecemos que o Convênio ICMS 109, de 04/10/2024 (DOU 07/10/2024), revogou o Convênio ICMS 178/2023 a partir de 01/11/2024, e atualiza a disciplina sobre as remessas interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.

14. Dessa forma, o estabelecimento filial paulista da Consulente, tendo efetuado o lançamento do imposto devido pelas operações antecedentes à entrada da sucata em seu estabelecimento, poderá apropriar o valor correspondente como crédito no estabelecimento de origem, desde que atendidas as condições previstas na legislação e, ao realizar a transferência interestadual dessas mercadorias com destino à matriz mineira, terá direito à transferência de crédito, devendo, a partir de 01/11/2024, observar os procedimentos descritos no Convênio ICMS 109/2024 para realizar tal transferência.

15. Por fim, em razão do disposto no §5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, incluído pela Lei Complementar 204/2023 e cujo veto foi rejeitado pelo Congresso Nacional, alternativamente ao procedimento previsto nesta resposta, a Consulente pode optar por equiparar a transferência interestadual a operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto. Nesta hipótese, aplicar-se-á o disposto no artigo 430, I, do RICMS/2000.

16. Com esses esclarecimentos, consideram-se sanadas as dúvidas da Consulente.