Resposta à Consulta nº 30.428, de 13/01/2025

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 30428/2024, de 13 de janeiro de 2025.

Publicada no Diário Eletrônico em 14/01/2025

Relato

1. A Consulente, enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA), que exerce como atividade principal "serviços de engenharia" (CNAE 71.12-0/00) e, como atividades secundárias, dentre outras, o "comércio varejista de material elétrico" (CNAE 47.42-3/00) e o "comércio varejista de materiais de construção em geral" (CNAE 47.44-0/99), informa que adquirirá para comercialização "silicone em formas primárias para uso na construção", classificado na subposição 3910.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e "juntas de plástico para uso na construção" classificadas na posição 3917 da NCM, de fornecedor atacadista localizado no Estado da Bahia.

2. Aponta que, no presente caso, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes (ICMS-ST) é do fornecedor localizado na Bahia, visto o Protocolo ICMS 104/2009 do qual São Paulo e Bahia são signatários, mas que o frete nesta operação será de responsabilidade da Consulente, sob a cláusula FOB, ou seja, o transportador emitirá o Conhecimento de Transporte Eletrônico - CT-e consignando a Consulente (adquirente) como tomadora do serviço e, diante do exposto, questiona:

2.1. A Consulente, tomadora de serviços de transporte, deverá calcular o ICMS-ST aplicando a margem de valor agregado (MVA) sobre o valor do frete destacado no CT-e na entrada em território paulista, conforme o artigo 426-A do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, por entender que o frete da operação, mesmo sob a cláusula FOB, deve entrar na base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST)?

2.2. Em caso afirmativo, considerando que a Consulente adquiriu duas mercadorias com MVAs distintas, qual deve ser aplicada no cálculo do ICMS-ST sobre o valor do frete destacado no CT-e?

2.3. O valor do ICMS próprio destacado no CT-e pelo prestador de serviço de transporte pode ser utilizado na dedução no cálculo do ICMS-ST?

2.4. A Consulente não poderá tomar crédito sobre o ICMS destacado na CT-e, tendo em vista que o respectivo ICMS foi utilizado para deduzir o ICMS-ST?

Interpretação

3. Preliminarmente, cumpre pontuar que a classificação de determinado produto na NCM é de inteira responsabilidade do contribuinte e dúvidas quanto à correta classificação fiscal devem ser dirigidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil. Por essa razão, a presente resposta adota a premissa que as classificações ora informadas pela Consulente estão corretas, estando essas mercadorias previstas no Anexo XVII da Portaria CAT 68/2019, sujeitas à substituição tributária neste Estado.

3.1. Além disso, como a Consulente não informa o regime de apuração do transportador contratado, será adotada a premissa adicional de que ele não é optante pelo regime do Simples Nacional, ou seja, que está enquadrado no Regime Periódico de Apuração (RPA).

4. Realizada esta breve preliminar, cumpre salientar que o valor do frete, nos termos definidos pelo item 2 do § 1º do artigo 37 do RICMS/2000, integra o valor da operação para fins de definição da base de cálculo de ICMS (total da operação), e deverá ter o mesmo tratamento tributário dado à operação com a respectiva mercadoria.

5. Sendo assim, no caso do serviço de transporte referente à aquisição de mercadorias, em operações sujeitas ao Protocolo ICMS 104/2009, do substituto pelo substituído, e não sendo o valor do frete incluído na base de cálculo para fins de substituição tributária, o substituído deverá pagar o imposto na forma prevista pelo artigo 280 do RICMS/2000 c/c o § 3º da cláusula terceira do referido Protocolo.

6. Nesse ponto, cabe destacar que a parcela referente ao frete que integra o valor da operação estará sujeita à tributação pela mesma alíquota, devendo observar as mesmas regras que disciplinam a operação correspondente, e deve ser calculado com base nos mesmos critérios utilizados para determinar o valor total do frete a ser cobrado, em função das condições de transporte associadas a operação com cada mercadoria individualmente considerada, tais como custo por unidade transportada, peso, volume, acondicionamento etc.

6.1. Por oportuno, com relação à mercadoria sujeita ao regime da substituição tributária, observe-se que quando sua base de cálculo for determinada por "margem de valor agregado" na forma do artigo 41 do RICMS/2000, o valor correspondente ao frete de tal mercadoria deverá ser incluído ao preço da mercadoria e acrescido do valor resultante da aplicação de percentual de margem de valor agregado, para fins de determinação da base de cálculo do ICMS (relativo a operações com mercadorias) devido por substituição tributária com retenção antecipada.

6.2. Nesse sentido, na hipótese em que o frete seja cobrado em separado (por exemplo, em momento posterior ao da venda da mercadoria), e na impossibilidade de inclusão dos valores referentes ao frete na base de cálculo a que se refere o "caput" do artigo 41 do RICMS/2000, por serem esses valores desconhecidos do sujeito passivo por substituição, o pagamento do imposto sobre as referidas parcelas deverá ser efetuado pelo contribuinte substituído que receber a mercadoria diretamente do sujeito passivo por substituição, nos termos do artigo 280 do RICMS/2000, devendo tal condição ser indicada no documento fiscal por este emitido (conforme disciplinado no artigo 42 do RICMS/2000).

6.3. Dessa forma, na situação de haver, em uma mesma Nota Fiscal, mercadorias com diferentes regras de tributação, o valor do imposto relativo ao frete deve ser determinado de forma proporcional, levando em conta a tributação de cada mercadoria individualmente considerada.

7. Quanto à possibilidade de a Consulente deduzir do cálculo do ICMS-ST o valor do ICMS destacado no CT-e pelo prestador de serviço de transporte, cumpre esclarecer que o ICMS relacionado com a operação de venda da mercadoria não se confunde com o imposto estadual referente ao frete dessa operação (prestação de serviço de transporte), uma vez que se trata de fatos geradores distintos (artigo 1º, incisos I e II, do RICMS/2000).

7.1. Depreende-se, assim, que, o valor do ICMS destacado no CT-e pelo prestador de serviço de transporte, que não havia sido computado na base de cálculo da substituição tributária das mercadorias e que deverá ser pago pelo substituído (Consulente) não poderá ser utilizado na dedução no cálculo do ICMS-ST.

8. Por fim, quanto ao direito de se creditar, o artigo 59 do RICMS/2000 dispõe que "o imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco".

9. Já o artigo 61 do mesmo diploma legal determina que, "para a compensação, será assegurado ao contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, nos termos do item 2 do § 1º do artigo 59, relativamente à mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento,ou a serviço a ele prestado, em razão de operações ou prestações regulares e tributadas".

10. Em consonância com o preceituado nesses artigos, caberá ao tomador do serviço, assim entendido aquele que contratou e pagou a prestação do serviço de transporte, o direito ao crédito do imposto devido nessa prestação, ao Estado de São Paulo ou a outro Estado (artigo 4º, inciso II, alínea "c", do RICMS/2000), desde que se relacione diretamente com sua atividade industrial e/ou comercial ou de prestação de serviços, em razão de operações ou prestações por ele realizadas, regulares e tributadas pelo ICMS, ou não o sendo, haja expressa previsão/autorização regulamentar para o crédito fiscal ser mantido.

10.1. Lembramos que o tomador do serviço de transporte nas operações CIF ("Cost, Insurance and Freight") é o remetente das mercadorias, e nas operações FOB ("Free On Board"), é o seu destinatário, observadas as hipóteses de vedação e de estorno de créditos prescritos nos artigos 40 a 42 da Lei nº 6.374/1989, e 66 e 67 do RICMS/2000.

11. Portanto, o ICMS referente à prestação do serviço tomado, ainda que se trate de prestação iniciada em outro Estado, quando se vincular à realização de operação tributada por esse imposto estadual (ou, não o sendo, haja expressa previsão regulamentar para o crédito fiscal ser mantido), poderá ser aproveitado a título de crédito pelo estabelecimento da Consulente nas operações de aquisição de mercadorias sob cláusula FOB.

11.1. Esclarece-se, neste ponto, que as operações com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária são devidamente tributadas, ainda que as operações de venda realizadas pelos contribuintes substituídos na cadeia de comercialização, como é o caso da Consulente, não possuam o destaque do imposto. Dessa forma, as considerações desta resposta são aplicáveis ainda que o tomador do serviço transporte revenda mercadorias na condição de contribuinte substituído.

12. Nesse caso, a Consulente deverá comprovar documentalmente que foi a efetiva tomadora da prestação de serviço, à vista da 1ª via do Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas, nos termos do artigo 153, inciso I, do RICMS/2000, na hipótese de contratação de empresa transportadora ainda não credenciada à emissão de Conhecimento de Transporte Eletrônico - CT-e, modelo 57, ou, constando como tomadora no correspondente documento fiscal eletrônico, conforme estabelecido pelos artigos 4º, inciso II, "c", 61, § 4°, e 153, I, combinado com o artigo 212-O, inciso IV e §§ 1º e 3º, todos do RICMS/2000.

13. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidos os questionamentos apresentados.