Resposta à Consulta nº 30.121, de 18/09/2024

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 30121/2024, de 18 de setembro de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 19/09/2024

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade econômica principal o comércio atacadista de mercadorias em geral, sem predominância de alimentos ou de insumos agropecuários (CNAE 46.93-1/00), relata que realiza venda de diversos produtos no Estado de São Paulo, entre os quais os produtos alimentícios enquadrados no código 1806.32.20 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), cujo CEST é 17.003.01, e apresenta uma lista exemplificativa das mercadorias.

2. Afirma que as operações com as mercadorias enquadrados no referido código da NCM estão previstas no Anexo XVII do Convênio ICMS 142/2018.

3. Informa que, até 30/04/2023, esses produtos estavam relacionados ao CEST 17.003.00, conforme item 3 do Anexo XVII do Convênio ICMS 142/2018. E que, a partir de 01/05/2023, com a alteração promovida pelo Convênio ICMS 53/2023, houve um desmembramento, de forma que o código 1806.32.20 da NCM foi incluído no item 3.1 e passou a estar vinculado ao CEST 17.003.01.

4. Aduz que para as operações interestaduais entre São Paulo e Minas Gerais, o Protocolo ICMS 28/2009 prevê a atribuição de responsabilidade por substituição tributária em relação às mercadorias previstas no Anexo XVII do Convênio ICMS 142/2018, não excepcionando em sua cláusula primeira os produtos vinculados ao CEST 17.003.01. Logo, a princípio, as operações com as mercadorias enquadradas no código 1806.32.20 da NCM e CEST 17.003.01 estariam sujeitas ao regime da substituição tributária no Estado de São Paulo.

5. Indica que a Portaria CAT 68/2009, que trata dos produtos alimentícios em seu Anexo XVI, não menciona o novo CEST 17.003.01. Ademais, o código 1806.32.20 da NCM foi excluído do item 3, conforme a alteração promovida pela Portaria SER 69/2022.

6. Alega que, confrontando as disposições do Convênio ICMS 142/2018 e do Protocolo ICMS 28/2009, com o artigo 313-W do RIMS/2000 e o item 3 do Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019, surge dúvida sobre se as operações com os produtos enquadrados no código 1806.32.20 da NCM e que possuem o CEST 17.003.01 estariam ou não submetidas à substituição tributária no Estado de São Paulo.

7. Diante do exposto, questiona se, considerando o item 3.1 do Anexo XVII do Convênio 142/2018, o Protocolo ICMS 28/2009, bem como o artigo 313-W do RICMS/2000 e o item 3 do Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019, as operações com as mercadorias listadas no código 1806.32.20 da NCM e CEST 17.003.01 estão sujeitas ao regime da substituição tributária no Estado de São Paulo.

Interpretação

8. Inicialmente, ressalte-se que a classificação da mercadoria segundo a NCM é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Receita Federal do Brasil (RFB). Dessa forma, havendo eventual dúvida sobre a classificação fiscal de seu produto, sugere-se que a Consulente entre em contato com aquela Secretaria para confirmação dessa classificação fiscal.

9. A cláusula primeira do Protocolo ICMS 28/2009, celebrado entre os Estados de Minas Gerais e de São Paulo, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com produtos alimentícios, atribui ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes nas operações interestaduais com bens e mercadorias relacionadas no Anexo XVII do Convênio ICMS 142/2018 (com algumas exceções), destinadas ao Estado de Minas Gerais ou ao Estado de São Paulo.

10. Nesse sentido, no Anexo XVII do Convênio ICMS 142/2018 consta no 3.1 o código 1806.32.20 da NCM e o CEST 17.003.01, com a descrição "outras preparações alimentícias que contenham cacau, em tabletes, barras ou paus, não recheados, em recipientes ou embalagens imediatas de conteúdo inferior ou igual a 2 kg".

11. Como apontado pela Consulente, as mercadorias por ela indicadas se enquadram nesse item 3.1 do Anexo XVII do Convênio ICMS 142/2018, e por essa razão estariam sujeitas aos efeitos do Protocolo ICMS 28/2009.

12. Todavia, observe-se que a cláusula sétima do Protocolo ICMS 28/2009 estipula que fica condicionada a aplicação desse Protocolo à mercadoria para a qual exista previsão da substituição tributária na legislação interna do Estado signatário de destino.

13. Ou seja, independentemente de a mercadoria constar no Convênio 142/2018, para que haja aplicação do Protocolo ICMS 28/2009 é necessário que a mercadoria esteja prevista como sujeita ao regime da substituição tributária na legislação interna do Estado signatário de destino.

14. No caso das operações com destino ao Estado de São Paulo, consoante a Decisão Normativa CAT 12/2009, para que uma mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas constantes no RICMS/2000, atualmente indicadas na Portaria CAT 68/2019.

15. Nesse sentido, verifica-se que não consta em nenhum dos itens da Portaria CAT 68/2019 mercadoria classificada no código 1806.32.20 cuja descrição abarque as indicadas pela Consulente, havendo apenas a previsão para "barra de cereais contendo cacau" classificada nesse NCM no item 42 do Anexo XVI da referida portaria.

16. Logo, as operações destinadas a contribuinte paulista com as mercadorias apresentadas pela Consulente, na hipótese de estarem corretamente classificadas no código 1806.32.20 da NCM, que não possam ser caracterizadas como "barra de cereais contendo cacau", não estão sujeitas ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo, visto não estarem cumulativamente enquadradas nas descrições e classificações da NCM previstas na Portaria CAT 68/2019.

17. Por conseguinte, apesar de as mercadorias indicadas pela Consulente constarem do Convênio 142/2018, não se aplica a elas as disposições do Protocolo ICMS 28/2009, dado que as operações com destino ao Estado de São Paulo com essas mercadorias não estão sujeitas ao regime da substituição tributária, conforme sua legislação interna.