RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 30003/2024, de 12 de setembro de 2024.
Publicada no Diário Eletrônico em 16/09/2024
Ementa
ICMS - Autarquia Municipal prestadora de serviços públicos de água e esgoto - Estabelecimento não contribuinte, inscrito no CADESP - Remessa de cabos LAN para descarte.
I. Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
II. Restando ausentes a habitualidade e o volume que caracterize intuito comercial, a saída para descarte de bem não inserido na atividade operacional do contribuinte não configurará fato gerador do ICMS.
III. Deverá ser emitida Nota Fiscal para acompanhar a remessa dos bens descartados, utilizando o CFOP 6.949, sem destaque do ICMS.
Relato
1. A Consulente, cuja atividade econômica principal é a captação, tratamento e distribuição de água (CNAE 36.00-6/01), relata que possui inscrição estadual, mas que não é contribuinte do imposto. Expõe que necessita realizar remessa para descarte de "cabos LAN", classificados no código 7404.00.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), para empresa localizada no Estado do Paraná. Posteriormente, receberá, em contrapartida, o mesmo peso de materiais novos, nos termos de um programa de sustentabilidade desenvolvido pelo fabricante.
2. Ao final, indaga se a operação é tributada, bem como qual CFOP deve utilizar no preenchimento da NF-e para esse descarte e se há restrição para realização dessa operação, uma vez que não é contribuinte do imposto.
Interpretação
3. Preliminarmente, cabe ressaltar que a Consulente não traz em seu relato dados suficientes para a perfeita identificação da situação fática a ser analisada, tais como: i) qual a utilização dada ao bem; ii) para quais fins e por quanto tempo a Consulente pretendia permanecer com esse bem quando de sua aquisição; iii) com que frequência e volume a Consulente costuma adquirir e descartar esses bens; iv) se a Consulente classifica tais bens em seu ativo imobilizado.
4. Ademais, em função do relato apresentado, entende-se que a Consulente realiza operações com desperdícios, resíduos, e sucata de cobre, classificados no código 7404.00.00 da NCM, operações sujeitas ao ICMS. Entretanto, devido às peculiaridades da atividade desenvolvida, prestação de serviço público municipal de água e esgoto, a presente resposta adotará como premissa que a Consulente não realiza tais operações com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial. Será adotada, também, a premissa de que não efetua a comercialização de mercadorias, inferindo-se, pela atividade desenvolvida pela Consulente, que a obrigatoriedade de sua inscrição no CADESP está relacionada à atividade de executar obras de construção civil, de acordo com os artigos 1º, 3º e, sobretudo, § 2º do artigo 3º, todos do Anexo XI do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).
4.1. Será adotada, então, a premissa de que os cabos LAN, que a Consulente informa estarem sendo descartados, decorrem da troca dos cabos de tecnologia de informação utilizados em sua estrutura administrativa, não fazendo parte de sua atividade negocial, de forma que não se configura a saída de mercadorias, mas de bens usados.
CONTINUA DEPOIS DA PUBLICIDADE
4.2. Caso não se confirmem esses pressupostos considerados, a Consulente poderá retornar com nova consulta, expondo detalhadamente a situação de fato objeto da indagação, nos termos dos artigos 510 e seguintes do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).
5. Isso posto, informamos que a ocorrência do fato gerador de um tributo pressupõe a existência de um sujeito que possa figurar no polo passivo da obrigação tributária (sujeito passivo). No caso de haver relação pessoal e direta com o fato gerador, diz-se que o sujeito passivo é contribuinte do imposto (artigo 121, parágrafo único, inciso I, do Código Tributário Nacional).
6.Recorda-se que, para a legislação do ICMS, em regra, é contribuinte aquele que, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, realiza operações relativas à circulação de mercadorias ou presta os serviços de transporte interestadual ou intermunicipal e de comunicação (artigo 7º da Lei 6.374/1989).
7. Como exceção a essa regra, o parágrafo único do mesmo artigo estipula pessoas que, nas situações indicadas na norma, também são consideradas contribuintes, mesmo sem haver habitualidade ou volume que caracterize intuito comercial. Como a situação narrada na consulta não se enquadra em nenhuma das hipóteses do referido parágrafo único, e restando ausentes, de fato, a habitualidade e o volume que caracterize intuito comercial, nos termos das premissas adotadas, verifica-se que a Consulente sequer é contribuinte do imposto, de modo que, na remessa de cabos LAN para descarte, não incide ICMS.
8. Entretanto, na condição de inscrita no Cadastro de Contribuintes, a Consulente deverá observar o artigo 498 do RICMS/2000, que determina que o contribuinte do imposto deverá cumprir as obrigações acessórias que tiverem por objeto prestações positivas ou negativas, previstas na legislação e, em especial, o seu § 1º, que prevê que essa regra, salvo disposição em contrário, aplica-se às demais pessoas inscritas ou obrigadas à inscrição no Cadastro de Contribuintes.
9. Assim, a mencionada remessa dos bens usados para descarte, quando concretizada, não configurará hipótese de incidência do ICMS (artigo 2º, inciso I, da Lei 6374/1989) e a Nota Fiscal que amparar a operação deverá indicar o CFOP 6.949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado).
10. Anote-se, por fim, que, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente comprovar a situação fática efetivamente ocorrida. Para verificar a natureza das operações, o Fisco poderá valer-se de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas, entre outros elementos que entender cabíveis.
10.1. Nesse ponto, recorda-se que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, a autoridade fiscal tem competência para desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Desse modo, se, porventura, for verificado na situação concreta que houve utilização formal de negócios jurídicos eivados de vícios para encobrir materialmente outros, de natureza diversa, e assim suprimir o real fato gerador da obrigação tributária, então, esses serão passíveis de desconsideração pela autoridade administrativa, cabendo, portanto, a autuação de acordo com o fato gerador materialmente praticado.
11. Do exposto, consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 30.003, de 12/09/2024.
