RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 29964/2024, de 06 de agosto de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 07/08/2024

Relato

1. A Consulente, que exerce como atividade principal a "Fabricação de outros produtos de metal não especificados anteriormente" (CNAE 25.99-3/99), apresenta consulta sobre transferências interestaduais, de produtos sujeitos à substituição tributária, realizadas pelo estabelecimento matriz localizado no Estado de Minas Gerais para sua filial paulista.

2. Menciona oProtocolo ICMS 32/2009, celebrado entre os Estados de Minas Gerais e São Paulo, o qual dispõe sobre a substituição tributária nas operações com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, transcrevendo os incisos I a III da cláusula segunda do referido Protocolo. Posteriormente afirma que todos os produtos industrializados (produtos acabados) transferidos para a filial paulista com finalidade de venda foram adquiridos de terceiros ou importados e estão sujeitos à substituição tributária neste Estado, identificando-os com a descrição e o código da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM): (i) "eletrodos revestidos exteriormente para soldar a arco, de metais comuns, fabricado e importado" (NCM - 8311.10.00) ; (ii) "arame tubular, fabricado e importado" (NCM 8311.20.00); (iii) "disco corte, nacional e importado" (NCM 6804.22.11) e (iv) "esmerilhadeira, importado" (NCM 8467.29.99).

3. Por fim, expõe que, com base no Protocolo ICMS 32/2009, entende que o ICMS-ST será devido na saída (comercialização) realizada pela filial paulista e não no momento da transferência do produto da matriz mineira para filial e, diante do exposto, questiona:

3.1. Para os produtos citados acima (produtos fabricados, importados ou adquiridos de terceiros) pela matriz mineira, em uma operação de transferência dessa para a filial paulista, qual estabelecimento é o responsável pelo recolhimento do ICMS-ST e em qual momento esse deve ser realizado?

Interpretação

4. Inicialmente, cabe observar que a presente resposta partirá do pressuposto de que as mercadorias citadas pela Consulente encontram-se arroladas nos Anexos XVII e XVIII da Portaria CAT 68/2019 nos itens: (i e ii) 76 - fios, varetas, tubos, chapas, eletrodos e artefatos semelhantes, de metais comuns ou de carbonetos metálicos, revestidos exterior ou interiormente de decapantes ou de fundentes, para soldagem (soldadura) ou depósito de metal ou de carbonetos metálicos fios e varetas de pós de metais comuns aglomerados, para metalização por projeção, classificados na posição 8311 da NCM; (iii) 3 - mós e artefatos semelhantes, sem armação, para moer, desfibrar, triturar, amolar, polir, retificar ou cortar; pedras para amolar ou para polir, manualmente, e suas partes, de pedras naturais, de abrasivos naturais ou artificiais aglomerados ou de cerâmica, mesmo com partes de outras matérias, classificados na posição 6804 da NCM e (iv) 15 - ferramentas pneumáticas, hidráulicas ou com motor (elétrico ou não elétrico) incorporado, de uso manual, exceto o descrito no CEST 08.019.01, classificados na posição 8467 da NCM, o que implica, desta forma, sujeição das operações praticadas com tais mercadorias, destinadas a contribuintes paulistas, às regras do regime da substituição tributária com recolhimento antecipado do ICMS.

5. Convém observar que em pesquisa ao Cadastro de Contribuintes de ICMS de São Paulo (CADESP), constatou-se que dentre as atividades econômicas declaradas pela Consulente essa não exerce atividade de varejo. Nesse ponto, ressalte-se que a cláusula segunda, inciso I, § 2º, do Protocolo ICMS 32/2009, citado pela Consulente, prevê que o disposto neste Protocolo não se aplica às transferências promovidas pelo industrial para outro estabelecimento da mesma pessoa jurídica, exceto varejista, ou seja, o referido Protocolo não é aplicável ao presente caso.

5.1. Nesse ponto, cabe apontar que, nas operações com ferramentas destinadas a contribuinte paulista, embora não tenha sido mencionado pela Consulente, existe o Protocolo ICMS 27/2009, celebrado entre Minas Gerais e São Paulo, o qual, da mesma forma, não é aplicável conforme a cláusula segunda, inciso I, § 2º.

6. Sendo assim, observa-se que a presente consulta versa sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, nas quais deixou de haver a incidência do ICMS a partir de 01/01/2024, em decorrência da decisão proferida pelo STF no âmbito da ADC 49, embora a autonomia dos estabelecimentos continue a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins. Por esta razão, foram publicados o Convênio ICMS 178/2023, o Convênio ICMS 225/2023 e a Lei Complementar 204/2023.

7. De acordo com a edição da Lei Complementar 204/2023, que incluiu o parágrafo 4º ao artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, a partir de 01/01/2024 não se considera ocorrido o fato gerador do ICMS na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade. Esse novo dispositivo também garantiu a manutenção do crédito do ICMS relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, o que se aplica inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais, nas quais os créditos serão assegurados pelas Unidades Federadas de destino e origem.

7.1. Assim, para as transferências interestaduais, na Unidade Federada de destino, os créditos serão assegurados por meio de transferência de crédito, limitadas aos percentuais das alíquotas interestaduais cabíveis, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada, conforme inciso I do parágrafo 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.

7.2. Já na unidade federada de origem, os créditos serão assegurados em caso de diferença positiva entre aqueles pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do subitem anterior, conforme o inciso II do parágrafo 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.

8. Destaque-se que a cláusula primeira do Convênio ICMS 178/2023 determina que é obrigatória a transferência de crédito do ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.

9. Com respeito às operações interestaduais com bens e mercadorias submetidos ao regime de substituição tributária, a regra geral prevista na cláusula décima terceira do Convênio ICMS 142/2018 prevê que o ICMS-ST será, em relação às operações subsequentes, o valor da diferença entre o imposto calculado mediante aplicação da alíquota estabelecida para as operações internas na Unidade Federada de destino sobre a base de cálculo definida para a substituição e o devido pela operação própria do contribuinte remetente.

9.1. No caso das remessas interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, submetidas ao regime de substituição tributária, não havendo que se falar em "operação própria do contribuinte remetente", deve ser abatido no cálculo do ICMS-ST o valor do crédito a ser transferido pelo estabelecimento remetente, nos termos do parágrafo 2º da cláusula décima terceira do Convênio ICMS 142/2018, incluído pelo Convênio ICMS 225/2023, combinado com a cláusula quarta do Convênio ICMS 178/2023.

10. Posto isso, sendo certo que o estabelecimento mineiro remeterá tais mercadorias ao estabelecimento da Consulente localizado neste Estado, como regra geral, o contribuinte paulista que conste como destinatário no documento fiscal relativo à operação deveria efetuar antecipadamente o recolhimento tanto do imposto devido pela própria operação de saída da mercadoria, como também, do imposto devido pelas operações subsequentes, na condição de sujeito passivo por substituição, nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000.

11. Contudo, cabe observar que caso a mercadoria entrada neste Estado tiver sido fabricada ou importada do exterior por qualquer estabelecimento do mesmo titular e o estabelecimento paulista, pertencente ao mesmo titular do estabelecimento remetente, não seja varejista, fica dispensado o recolhimento a que se refere o caput do artigo 426-A na entrada de mercadoria, conforme legislação abaixo:

"Artigo 426-A -Na entrada no território deste Estado de mercadoria indicada no § 1°, procedente de outra unidade da Federação, o contribuinte paulista que conste como destinatário no documento fiscal relativo à operação deverá efetuar antecipadamente o recolhimento (Lei6.374/89, art. 2°, § 3°-A): (Redação dada ao artigo pelo Decreto52.742, de 22-02-2008; DOE 23-02-2008; Efeitos a partir de 01-02-2008)

I - do imposto devido pela própria operação de saída da mercadoria;

II - em sendo o caso, do imposto devido pelas operações subseqüentes, na condição de sujeito passivo por substituição.

(...)

§ 6° - Salvo disposição em contrário, fica dispensado o recolhimento a que se refere este artigo na entrada de mercadoria destinada a:

(...)

3 - estabelecimento paulista pertencente ao mesmo titular do estabelecimento remetente, hipótese na qual a responsabilidade pela retenção do imposto será do estabelecimento destinatário, que deverá observar as demais normas relativas ao regime jurídico da substituição tributária previsto neste regulamento, se, cumulativamente:

a) esse estabelecimento não for varejista;

b) a mercadoria entrada tiver sido fabricada, importada ou arrematada, quando importada do exterior e apreendida, por qualquer estabelecimento do mesmo titular.

(...)

Artigo 426-B -Não sendo aplicável o recolhimento antecipado previsto no artigo 426-A, o imposto devido na condição de sujeito passivo por substituição deverá ser pago segundo as normas comuns relativas ao regime jurídico da substituição tributária previstas na legislação. (Artigo acrescentado pelo Decreto53.002, de 15-05-2008; DOE 16-05-2008)" (grifo nosso).

12. Assim, respondendo objetivamente aos questionamentos apresentados, referente aos produtos fabricados ou importados pela matriz mineira e transferidos para a filial localizada em São Paulo, o recolhimento do ICMS-ST deverá ser realizado pela filial paulista por ocasião da sua posterior saída, segundo as normas comunsrelativas ao regime jurídico da substituição tributária previstas na legislação (item 3 do § 6º do artigo 426-A c/c o artigo 426-B, ambos do RICMS/2000).

13. Por sua vez, com relação aos produtos adquiridos de terceiros pela matriz localizada em Minas Gerais e transferidos para filial paulista, o recolhimento do ICMS-ST deverá ser realizado pela filial paulista no momento da entrada da mercadoria no Estado de São Paulo, conforme artigo 426-A do RICMS/2000.

14. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidos os questionamentos apresentados.