Resposta à Consulta nº 29.946, de 13/02/2025

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 29946/2024, de 13 de fevereiro de 2025.

Publicada no Diário Eletrônico em 14/02/2025

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo - CADESP a fabricação de calçados de couro (CNAE 15.31-9/01), e como atividades secundárias, dentre outras, o comércio varejista de calçados (CNAE 47.82-2/01) e depósitos de mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda-móveis (CNAE 52.11-7/99), informa que é optante pelo crédito outorgado previsto no artigo 43 do Anexo III do Regulamento do ICMS - RICMS/2000.

2. Relata que não realiza vendas a consumidor final e que não tem espaço físico para o armazenamento dos calçados produzidos, transferindo sua produção a uma filial na mesma cidade, que comercializa a consumidores finais.

3. Indaga se:

3.1. pode transferir todo o estoque produzido para a filial, com CFOP 5.151 ("Transferência de produção do estabelecimento") e, ao efetuar uma venda a partir da indústria, fazer uma devolução da transferência da filial para a matriz, com CFOP 5.209 ("Devolução de mercadoria recebida em transferência para comercialização"), e emitir nota fiscal de venda da indústria para o cliente (não consumidor final), usufruindo do crédito outorgado na hipótese relatada;

3.2. a devolução de transferência pode ser simbólica, ou seja, os calçados não transitariam de volta para a matriz, sairiam direto da filial para o cliente da indústria;

3.3. em sendo possível a devolução simbólica da transferência, pode "fazer uma operação triangular em venda à ordem para emissão das devidas notas fiscais" e quais seriam os CFOPs e "tipos de notas", para continuar usufruindo do crédito outorgado.

Interpretação

4. A Consulente informa ser optante pelo crédito outorgado previsto no artigo 43 do Anexo III RICMS/2000, que é um benefício fiscal concedido aos estabelecimentos fabricantes de calçados localizados no Estado de São Paulo, o qual permite que se creditem de um valor que resulte em uma carga tributária de 3,5% sobre as saídas internas e interestaduais de calçados classificados no Capítulo 64 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).

5. Assim, há que se fazer alguns esclarecimentos:

5.1. A Consulente, fabricante de calçados, não tem atividade atacadista registrada no CADESP, mas apenas varejista, o que pressupõe a venda de mercadorias para consumidor final. Vale destacar que, de acordo com o parágrafo único do artigo 1º da Portaria CAT 40/2000, as CNAEs informadas no CADESP devem refletir as atividades efetivamente exercidas pelo estabelecimento.

5.2. A alínea "a" do item 3 do § 1º do artigo 43 do Anexo III do RICMS/2000 veda a aplicação do crédito outorgado em apreço às saídas destinadas a consumidor final.

5.3. Não há previsão para devolução simbólica de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular na legislação tributária estadual paulista.

5.4. A disciplina da venda à ordem, prevista no artigo 129 do RICMS/2000 c/c Portaria SRE 41/2023, que autoriza o vendedor a entregar a mercadoria diretamente a um segundo adquirente, por ordem do adquirente original, pressupõe que cada um dos estabelecimentos envolvidos (vendedor remetente, adquirente original e destinatário, caso seja este último pessoa jurídica) pertença a três empresas distintas (não devem possuir o mesmo CNPJ Base), bem como que ocorra a realização de duas operações mercantis de venda (transmissão de propriedade da mercadoria). Assim, tal disciplina é inaplicável entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular.

5.5. Dessa forma, uma vez realizada a transferência das mercadorias produzidas pela matriz da Consulente para sua filial, esta filial deve emitir a nota fiscal de venda do produto e entregá-lo diretamente ao cliente, ou deverá realizar fisicamente o retorno das mercadorias para o estabelecimento matriz, que realizará a venda.

6. Nesse ponto, verifica-se que não há incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal - STF no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49).

7. Embora a transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não sejam o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes. É o caso, por exemplo, da própria transferência do crédito do imposto prevista na Lei Complementar 204/2023.

8. Nesse sentido, lembre-se que a Lei Complementar 204/2023 garantiu a manutenção do crédito do ICMS relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte. No Estado de São Paulo, o Decreto 69.127/2024, editado com base no Convênio ICMS 109/2024, assegura o direito à transferência do crédito nas remessas internas entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, aplicando-se, no que couber, o disposto no referido Convênio.

9. Não obstante, na transferência de mercadorias, seja interna ou interestadual, o contribuinte poderá optar por realizar a transferência do crédito da forma prevista nas cláusulas primeira a quarta do Convênio ICMS 109/2024 (artigo 12, § 4º, da Lei Complementar 87/1996) ou por meio da equiparação da transferência de mercadorias a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto, para todos os fins (cláusula sexta desse Convênio - artigo 12, § 5º, da LC 87/1996).

10. Ainda, vale destacar que o Decreto 69.127/2024 prevê que suas disposições não implicam revogação ou alteração de benefícios fiscais concedidos por este Estado.

11. Feitas essas considerações, em relação à situação explicitada na consulta em análise, verifica-se que, para que o benefício previsto no artigo 43 do Anexo III não seja suprimido ou modificado com as alterações legislativas decorrentes da ADC 49, as transferências de estabelecimento fabricante beneficiário do referido incentivo tributário para outro estabelecimento do mesmo titular, (i) nos termos do §4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, devem ser consideradas "saídas", especificamente para fins de apropriação do crédito outorgado em questão; ou (ii) nos termos do §5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, por opção do contribuinte, podem ser equiparadas a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto, para todos os fins.

12. De qualquer forma, o crédito outorgado previsto no artigo 43 do Anexo III do RICMS/2000, equivalente a 3,5% do valor da saída de calçado classificado no Capítulo 64 da NCM, poderá ser apropriado pelo estabelecimento fabricante da Consulente nas transferências de produtos para sua filial, que serão consideradas "saídas" para fins de aplicação do regramento do referido benefício.

12.1. Com isso, o estabelecimento fabricante da Consulente, uma vez optante pelo crédito outorgado, poderá transferir esse crédito nas transferências internas de mercadorias para o estabelecimento destinatário (filial), juntamente com a mercadoria, por meio dos procedimentos descritos no Convênio ICMS 109/2024.

13. Destacamos que, nos termos do § 3º do artigo 43 do Anexo III do RICMS/2000, o crédito outorgado não pode ser aplicado à saída interna de produto que seja objeto de posterior retorno. Dessa forma, considerando que as transferências da Consulente (estabelecimento fabricante beneficiário do referido crédito outorgado) para sua filial devem ser consideradas "saídas" para fins de apropriação do crédito outorgado, entendemos que não é possível a Consulente utilizar o referido benefício fiscal na hipótese de devolução da mercadoria pela filial, nos termos do § 3º do artigo 43 do Anexo III do RICMS/2000, mas poderá apropriá-lo quando da eventual venda realizada pelo estabelecimento fabricante.

14. Ressaltamos, por fim, que os efeitos da presente resposta se restringem à situação fática relatada pela Consulente, que envolve a circulação de mercadorias - seja por meio de operações comerciais ou de transferências entre estabelecimento do mesmo titular - ocorrida inteiramente em território paulista.

15. Com esses esclarecimentos, consideram-se sanadas as dúvidas da Consulente.