Resposta à Consulta nº 29.868, de 21/01/2025

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 29868/2024, de 21 de janeiro de 2025.

Publicada no Diário Eletrônico em 22/01/2025

Relato

1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo - CADESP é a fabricação de produtos do refino de petróleo (CNAE 19.21-7/00), informa fabricar produtos asfálticos, entre eles, o asfalto borracha ou asfalto ecológico, classificado no código 2713.20.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), que é um cimento asfáltico de petróleo constituído de, no mínimo 15% e, no máximo, 25% de borracha moída de pneus inservíveis, além de outras matérias-primas adquiridas no mercado interno e no exterior.

2. Segue informando que o Estado de São Paulo é signatário do Convênio ICMS 31/2006, que autoriza a concessão de isenção do ICMS nas operações com cimento asfáltico de petróleo, denominado asfalto ecológico ou asfalto borracha, o qual foi internalizado na legislação paulista pelo artigo 175 do Anexo I do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), com vigência até 31 de dezembro de 2024.

3. Informa, ainda, que as aquisições internas das matérias-primas que são utilizadas na produção do asfalto borracha também são adquiridas com o diferimento parcial previsto no artigo 400-Z4 do RICMS/2000, com carga tributária de ICMS de 12%, havendo previsão de isenção para a parcela diferida, conforme previsto no § 1º do artigo 175 do Anexo I do RICMS/2000.

4. Expõe que "realiza operações de importação do CAP" por sua matriz, sediada em outra Unidade Federada, e recebe o produto em transferência, para destinação ao processo de produção do "cimento asfáltico borracha".

5. Por fim, indaga se pode manter o crédito decorrente da transferência "dos CAP" oriundos da matriz, destinados à produção de asfalto ecológico ou asfalto borracha.

Interpretação

6. Inicialmente, a presente resposta parte da premissa de que "CAP" significa cimento asfáltico de petróleo e que esse seria um insumo para o processo de fabricação do cimento asfáltico de petróleo constituído de, no mínimo 15% e, no máximo, 25% de borracha moída de pneus inservíveis, além de outras matérias-primas adquiridas no mercado interno e no exterior, conforme descrição constante no caput do artigo 175 do Anexo I do RICMS/2000, em vigor até 31/12/2024.

6.1. Cabe registrar também que a classificação de determinado produto nos códigos da NCM é de inteira responsabilidade do contribuinte e de competência da Receita Federal do Brasil, a quem cabe esclarecer qualquer dúvida nesse sentido.

7. Isso posto, observa-se que a natureza da operação de remessa de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular é de transferência, conforme prevê o inciso V do artigo 4º do RICMS/2000.

8. Ademais, não há incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal - STF no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49).

8.1. Embora tal transferência não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não sejam o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes. É o caso, por exemplo, da própria transferência do crédito do imposto prevista na Lei Complementar 204/2023.

9. Nesse sentido, lembre-se que a Lei Complementar 204/2023, que incluiu o parágrafo 4º ao artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, garantiu a manutenção do crédito do ICMS relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, o que se aplica inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais, nas quais os créditos serão assegurados pelas Unidades Federadas (UF) de destino e origem.

9.1. Para as transferências interestaduais, na Unidade Federada de destino, os créditos serão assegurados por meio de transferência de crédito, limitada aos percentuais das alíquotas interestaduais cabíveis, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada, conforme inciso I do parágrafo 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.

9.2. Já na Unidade Federada de origem, os créditos serão assegurados em caso de diferença positiva entre aqueles pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do subitem anterior, conforme o inciso II do parágrafo 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.

10. Note-se que a sistemática trazida pelo § 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996 garante a manutenção da totalidade do crédito, sendo parte dele devido em face da UF de origem e parte em face da UF de destino. Cada uma dessas UFs deve suportar exatamente o montante de crédito estipulado pela Lei Complementar; nem mais, nem menos.

10.1. Convém enfatizar que, no regramento constante do § 4º da Lei Complementar, não havendo crédito do imposto (por exemplo, no caso de aquisições isentas do ICMS), não há o que se falar em transferência de crédito. A expressão "limitados aos percentuais", trazida no inciso I do § 4º, indica precisamente que caso o montante de crédito relativo às operações anteriores seja inferior ao valor resultante da aplicação do percentual correspondente à alíquota interestadual, apenas o crédito existente será transferido.

11. Não obstante, em razão do disposto no § 5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, incluído pela Lei Complementar 204/2023 e cujo veto foi rejeitado pelo Congresso Nacional, o contribuinte passou a poder optar por equiparar a transferência a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto. Tal opção também implica a transferência dos créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o de destino das mercadorias, mas com regramento distinto.

12. Dessa forma, em vez de adotar a sistemática de transferência do crédito constante do § 4º, o contribuinte pode optar pela sistemática do § 5º, que constitui uma equiparação à tributação. Assim, no regime do § 5º, por opção do contribuinte, a transferência da mercadoria produz os mesmos efeitos de uma incidência do ICMS. Nessa hipótese, o débito do imposto na UF de origem e o crédito na UF de destino ocorrerão exatamente como ocorreriam em uma operação com a mesma mercadoria realizada entre estabelecimentos de titulares distintos. As regras gerais relativas às operações com a mesma mercadoria transferida serão aplicadas, nesse caso, independentemente de ter havido creditamento nas operações antecedentes.

13. Após a derrubada do veto presidencial ao § 5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, foi celebrado no CONFAZ o Convênio ICMS 109/2024, que revogou o Convênio ICMS 178/2023, com efeitos a partir de 1º de novembro de 2024. Importante registrar que, no Estado de São Paulo, o referido Convênio ICMS 109/2024 foi internalizado por meio do Decreto 69.127/2024.

14. Portanto, na transferência de mercadorias, o contribuinte poderá optar por realizar a transferência do crédito da forma prevista nas cláusulas primeira a quarta do Convênio ICMS 109/2024 (artigo 12, § 4º, da Lei Complementar 87/1996) ou por meio da equiparação da transferência de mercadorias a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto, para todos os fins (cláusula sexta desse Convênio - artigo 12, § 5º, da LC 87/1996).

15. Feitas essas considerações, em relação à situação explicitada nesta consulta, na qual um contribuinte paulista recebe mercadorias em transferência de estabelecimento localizado em outra UF, com a correspondente transferência de créditos, nos termos dos Convênios ICMS 178/2023 e 109/2024, registramos que o artigo 175 do Anexo I do RICMS/2000, em vigor até 31/12/2024, previa a isenção do ICMS para as operações com cimento asfáltico de petróleo constituído de, no mínimo, 15% e, no máximo, 25% de borracha moída de pneus usados, classificado no código 2713.20.00 da NCM.

15.1. Ocorre que o artigo 175 do Anexo I do RICMS/2000 não previa a manutenção dos créditos relativos às operações ou prestações anteriores, motivo pelo qual, no recebimento de matéria-prima para a sua fabricação, os créditos dos insumos, assim como os créditos recebidos na operação de transferência, deveriam ser estornados.

15.2. Observe-se que essa isenção, sem manutenção de créditos, também era aplicável à parcela do imposto que foi diferida nas aquisições internas realizadas pela Consulente, nos termos do artigo 400-Z4 do mesmo Regulamento. Diante disso, em face do encerramento do diferimento com uma saída isenta e sem manutenção de créditos, a Consulente deveria realizar o recolhimento do imposto diferido, nos termos dos artigos 429, parágrafo único, "1", e 430, II, do RICMS/2000.

16. Nas operações realizadas a partir de 01/01/2025, em relação às quais a isenção constante do artigo 175 do Anexo I do RICMS/2000 não está mais em vigor, os créditos recebidos pela Consulente em transferência do seu estabelecimento localizado em outra UF podem ser mantidos.

16.1. Nesses casos, o recolhimento do imposto diferido, relativo às aquisições internas realizadas pela Consulente, é feito de uma só vez, englobadamente com o imposto devido pela operação ou prestação tributada que realizar, em função da qual, na qualidade de contribuinte, for devedor por responsabilidade original, sem direito a crédito, nos termos do artigo 430, I, do RICMS/2000.

17. Com essas considerações, damos por respondido o questionamento apresentado.