Resposta à Consulta nº 29.864, de 27/02/2025

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 29864/2024, de 27 de fevereiro de 2025.

Publicada no Diário Eletrônico em 28/02/2025

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade de distribuição de energia elétrica (CNAE 35.14-0/00), relata que a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), por meio da Resolução Normativa 966/2021, permitiu que distribuidoras de energia elétrica do setor propusessem experimentos com vistas a testar novas modalidades tarifárias e/ou formas de faturamento, em formato de "sandboxes tarifários", com o objetivo de maximizar a utilização racional da energia elétrica em postos tarifários com menor preço e que possam beneficiar o consumidor.

2. Informa que, em decorrência, um grupo de consumidores de baixa tensão passará por estudo experimental de aplicação de novas modalidades tarifárias - a serem regularmente homologadas pela ANEEL.

3. Expõe que, em um caso hipotético, no qual os consumidores respondem positivamente aos incentivos tarifários e ajustam seu consumo, reduzindo o valor da Nota Fiscal Conta de Energia Elétrica - modelo 06 (NFCEE), haverá uma redução na receita da Consulente, a qual será neutralizada com recursos de Pesquisa e Desenvolvimento (P&D).

4. Informa que os recursos de P&D referem-se à obrigatoriedade por parte das distribuidoras em aplicar anualmente 1% de sua receita operacional líquida (ROL) em P&D e Programa de Eficiência Energética (PEE), conforme estabelecido no art. 1º da Lei nº 9.991/2000.

5. Ressalta que, caso a concessionária deixe de investir os devidos montantes em P&D e PEE, estará sujeita à aplicação de penalidade de multa, correspondente a 1% da ROL, conforme estabelecido na Resolução Normativa ANEEL 846/2019, que dispõe sobre os procedimentos, parâmetros e critérios para a imposição de penalidades aos agentes do setor de energia elétrica.

6. Cita um segundo exemplo hipotético, no qual esclarece que se os clientes não performarem adequadamente dentro do experimento tarifário, poderá ocorrer um incremento no valor da NFCEE, ou seja, um aumento na receita da distribuidora.

7. Apresenta dois exemplos, o primeiro no qual o cliente modulou seu consumo e consumiu a energia nos horários em que a tarifa dinâmica tem o preço mais baixo, e pagará preço mais baixo; e o segundo no qual o cliente não modulou seu consumo e consumiu a energia nos horários em que a tarifa dinâmica tem o preço mais alto, e pagará preço mais elevado.

8. Aduz que o Decreto 64.255/2019 suscita dúvida quanto ao enquadramento ou não, como subvenção, de eventual aporte de recurso de P&D para fazer frente à redução de tarifa do cliente.

9. Destaca seu entendimento de que não se trata de subvenção, pois inclusive não haverá recebimento de recursos via depósito bancário da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), como ocorre no caso das subvenções setoriais, conforme Decreto 64.255/2019.

10. Apresenta esclarecimentos adicionais, especialmente:

10.1. Que, relativamente às contabilizações, tanto os valores a compensar quanto a receita extra são atribuídos ao fundo de P&D, formado na contabilidade da Consulente. Que, se houver valores significativos nos ganhos ou perdas do projeto, eles irão impactar diretamente os saldos do passivo contábil de P&D. Que todos os custos e ganhos gerados nos projetos serão contabilmente financiados e atrelados à conta contábil de P&D da empresa e todo o processo de lançamento no projeto e na ODS (conta de serviços em curso) será efetuado pela área de P&D da empresa.

10.2. Que as distribuidoras consultaram a ANEEL sobre o enquadramento como subvenção nos casos em que o faturamento for menor no âmbito do projeto. Assim menciona que, no voto da REA nº 15010/2023, a ANEEL esclarece que no seu entendimento as variações nas tarifas são esperadas nestes projetos e que eventual redução na tarifa não deveria ser enquadrada como subvenção econômica.

10.3. Que os valores correspondentes ao fundo de P&D são auditados pela ANEEL, sendo que, na hipótese de as distribuidoras não realizarem projetos de P&D, elas são penalizadas em até 1% da ROL ou o valor estimado da energia produzida nos casos de autoprodução e produção independente, ambos correspondentes aos doze meses anteriores à lavratura do Auto de Infração, conforme estabelecido nos artigos 8º, 12 e 21 da Resolução Normativa nº 846/2019.

10.4. Que a neutralidade tarifária é garantida, sendo a receita garantida com recursos do P&D. E a neutralidade tarifária garante a recomposição do caixa.

10.5. Que, se houver gasto superior ao do saldo do passivo P&D, passando para uma posição ativa, deverá ser reconhecido um "ativo a compensar conta ANEEL", que será abatido/ compensado/ amortizado com os saldos mensais do cálculo das obrigações legais de investimento das apurações futuras a ROL.

11. Diante do exposto, questiona:

11.1. Se, no primeiro exemplo hipotético, em que o cliente teve um adicional cobrado em sua fatura, o valor total cobrado fará a composição da base de cálculo do ICMS.

11.2. Se, no segundo exemplo hipotético, em que houve um decréscimo de valor, a base de cálculo será calculada com a redução do preço.

11.3. Em relação ao segundo exemplo hipotético, se o fato de existir uma Resolução Homologatória da ANEEL com a publicação de uma tarifa menor para os consumidores contidos no estudo/projeto "sandbox tarifário" autoriza o entendimento segundo o qual o valor cobrado do consumidor é o que consta no respectivo normativo e na fatura de energia elétrica, não havendo inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores oriundos do fundo de P&D, formado na contabilidade da empresa e cujo uso é auditado pela ANEEL.

Interpretação

12. Trata-se da discussão acerca do tratamento tributário a ser dado às eventuais perdas ou ganhos de receita frente ao faturamento ordinário das distribuidoras de energia elétrica, levando em consideração as compensações realizadas, no âmbito do projeto-piloto previsto na Resolução Normativa ANEEL 966/2021, referido como "SandBox Tarifário".

13. Os parágrafos do artigo 10 da Resolução Normativa ANEEL 966/2021 estipulam que as distribuidoras devem compensar no custeio do projeto eventual ganho de receita superior ao faturamento ordinário. E da mesma forma, podem solicitar na apresentação do projeto compensação da eventual perda de receita decorrente do faturamento conforme as regras do projeto-piloto. Esclarece que ambas as compensações serão realizadas na conta contábil correspondente ao fundo de P&D, garantindo-se a neutralidade tarifária.

14. Nesse sentido, a Consulente questiona se, em decorrência do aludido projeto-piloto, na hipótese de algum cliente ter um adicional cobrado em sua fatura, o valor total cobrado deverá compor a base de cálculo do ICMS. E também questiona se, na hipótese de haver decréscimo de valor, a base de cálculo do ICMS será calculada sobre esse valor reduzido, ou seja, já com essa redução do preço.

15. Observe-se, inicialmente, que o item 1 do parágrafo 1º do artigo 37 do RICMS/2000 prevê que compõe a base de cálculo do ICMS, entre outras, as importâncias pagas, recebidas ou debitadas. Já o item 1 do parágrafo único do artigo 425-A do RICMS/2000, na mesma linha, define que a base de cálculo do ICMS será o valor da operação, nele incluídos a soma de todos os valores e encargos inerentes ao consumo da energia elétrica.

16. Verifica-se, pois, no caso concreto, que a legislação tributária do Estado de São Paulo define que a base de cálculo do ICMS corresponde ao valor total da operação, cobrado do adquirente ou consumidor da energia elétrica, e deve incluir, dentre outros itens, as demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas.

17. Logo, na hipótese de o cliente da distribuidora ter um adicional cobrado em sua fatura, esse adicional deve ser considerado na base de cálculo do imposto, compondo-a.Da mesma forma, caso haja uma redução no montante em razão da redução no preço, o valor da base de cálculo deverá ser o valor final apurado, considerando-se essa redução.

18. Quanto ao último questionamento, entende-se que, no caso concreto apresentado, o valor cobrado do consumidor é o que consta no normativo correspondente ao "Sandbox Tarifário" e na fatura de energia elétrica, não havendo inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores baixados da conta contábil da empresa correspondente ao fundo de P&D, os quais não se caracterizam subvenção para fins de inclusão da base de cálculo do ICMS.