RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 29862/2024, de 17 de junho de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 19/06/2024

Relato

1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional como Microempreendedor Individual (MEI), que tem como atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP o "comércio varejista de plantas e flores naturais" (CNAE 47.89-0/02) e, como atividade secundária, entre outras, a "fabricação de produtos diversos não especificados anteriormente" (CNAE 32.99-0/99), informa que corta e cola placas de MDF (código 4411.12.10 da NCM), adquiridas de fornecedores localizados neste Estado, para confeccionar caixas por encomenda.

2. Acrescenta que foi contratada por órgão público municipal para produzir caixas que serão utilizadas na decoração de festa junina. Adicionalmente, em outra ocasião, foi contratada para produzir caixas, por uma empresa, contribuinte, que irá revendê-las. Reitera que, em ambos os casos, fornece todo o material empregado na fabricação. Desse modo, questiona:

2.1. As duas operações são um tipo de industrialização, ainda que realizadas sob encomenda?

2.2. No primeiro caso, a industrialização seria do tipo transformação (artigo 4º, I, "a" do RICMS/2000) ou beneficiamento (artigo 4º, I, "b" do RICMS/2000)? Se for do tipo beneficiamento, considerando que a Prefeitura é consumidor final, estaria sujeita ao ISSQN, conforme subitem 14.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003? Caso contrário, considerando que a operação esteja sujeita à incidência de ICMS, a Consulente deve emitir Nota Fiscal, ainda que não deva destacá-lo?

2.3. No segundo caso, a industrialização seria do tipo transformação (artigo 4º, I, "a" do RICMS/2000) ou beneficiamento (artigo 4º, I, "b" do RICMS/2000)? Considerando que há a revenda, a operação estaria sujeita à incidência de ICMS? Em caso positivo, a Consulente deve emitir Nota Fiscal, ainda que não deva destacá-lo?

Interpretação

3. Inicialmente, considerando que o processo relatado (corte e colagem) importa na obtenção de espécie nova (caixa) a partir de matéria-prima (placas de MDF), a industrialização realizada pela Consulente configura transformação, nos termos do artigo 4º, inciso I, alínea "a" do RICMS/2000.

3.1 Cabe registrar, que o item 14.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, no qual se incluem os serviços de beneficiamento, refere-se a serviços prestados sobre bens de terceiros. Desse modo, não se aplica à situação relatada por não ser beneficiamento, uma vez que há obtenção de espécie nova (caixa), e pelo material utilizado ser fornecido integralmente pela Consulente, ou seja, são bens próprios da Consulente.

4. Isto posto, de acordo com o inciso III do artigo 156 da Constituição Federal de 1988, os Municípios detêm competência para instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza que, não compreendidos no inciso II do artigo 155 (tributo de competência dos Estados e do Distrito Federal), estejam definidos em lei complementar. Desse modo, a incidência do ISSQN alcança tão somente os serviços de qualquer natureza não compreendidos nas operações ou prestações relativas ao ICMS, e desde que definidos em lei complementar.

4.1. Saliente-se que o ICMS, exceto no que diz respeito às específicas prestações de serviços (transporte e comunicação), incide sobre "operações relativas à circulação de mercadorias", ou seja, operações que impulsionam a mercadoria da fonte produtora ao consumidor final.

4.2. Desse modo, nas duas situações relatadas pela Consulente ocorre a circulação de mercadorias, sendo que, no primeiro caso, há a venda de fabricação própria para consumidor final e, no segundo caso, há a venda de produção própria para revendedor. Assim, ambas as operações estão sujeitas à incidência de ICMS.

5. Nesse ponto, observa-se que a fabricação de mercadorias por encomenda, segundo especificações requeridas pelo comprador, é modalidade de industrialização inerente ao processo de produção de diversos setores da indústria, cujos produtos são fabricados com diferentes graus de personalização, decorrentes de necessidades específicas dos clientes encomendantes.

5.1. O fato de um produto ser fabricado de forma personalizada, por encomenda, não transforma a atividade de industrialização em serviço. O produto, ainda que personalizado, continua sendo fundamentalmente mercadoria, objeto de uma obrigação de dar/entregar, em que, finalizada a fase de industrialização, sairá do estabelecimento da Consulente em virtude de ato mercantil.

6. Em relação à Nota Fiscal, nos termos do artigo 26, § 1º, da Lei Complementar 123/2006, o MEI é dispensado de emitir documento fiscal de venda ou prestação de serviço, de acordo com instruções expedidas pelo Comitê Gestor do Simples Nacional. A seu turno, ao dispor mais detalhadamente sobre as hipóteses em que a emissão é dispensada, a Resolução CGSN 140/2018, em seu artigo 106, inciso II, alínea "a", item 2, estabelece que o MEI está desobrigado de emitir documento fiscal ao promover a saída de mercadoria para destinatário inscrito no CNPJ, quando a este for possível emitir Nota Fiscal de entrada. Confira-se o texto da norma, com o acréscimo de destaque:

"Art. 106. O MEI: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 26, §§ 1º e 6º, inciso II)

(...)

II - em relação ao documento fiscal previsto no art. 59:

a) ficará dispensado da emissão:

1. nas operações com venda de mercadorias ou prestações de serviços para consumidor final pessoa física; e

2. nas operações com mercadorias para destinatário inscrito no CNPJ, quando o destinatário emitir nota fiscal de entrada."

7. Sobre o assunto, a então Coordenadoria da Administração Tributária, em seu Comunicado CAT 32/2009, também já havia se manifestado no sentido da dispensa da emissão de documento fiscal pelo MEI na mesma hipótese, com o acréscimo da informação de que o destinatário deveria emitir Nota Fiscal de entrada. Confira-se:

"(...) o Microempreendedor Individual - MEI:

1 - Fica dispensado da emissão de documento fiscal quando praticar:

a) operações ou prestações cujo destinatário ou tomador seja pessoa física;

b) operações cujo destinatário seja pessoa inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) e contribuinte do ICMS no Estado de São Paulo, hipótese em que o destinatário ficará obrigado a emitir Nota Fiscal de Entrada nos termos do artigo 136, inciso I, "a", do Regulamento do ICMS de São Paulo;"

8. As disposições acima aplicam-se também ao caso em que o MEI estiver credenciado a emitir Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), nos termos do artigo 2º da Portaria CAT 162/2008. Dito de outro modo, para as pessoas jurídicas contribuintes do ICMS no Estado de São Paulo, a obrigatoriedade de emissão do referido documento fiscal de entrada (hipótese regulamentada pelo artigo 136, inciso I, alínea "a", do RICMS/2000 e pelo Comunicado CAT 32/2009) é cabível em todas as operações com MEI, independentemente de haver documento fiscal a amparar a operação de saída do bem ou mercadoria de seu estabelecimento.

9. Portanto, na venda de caixas para a Prefeitura, que é pessoa jurídica, mas não é contribuinte de ICMS, a Consulente deverá emitir Nota Fiscal eletrônica. No entanto, na venda para empresa revendedora, desde que esta seja contribuinte do ICMS no Estado de São Paulo habilitada à emissão de documentos fiscais, a Consulente não é obrigada a emitir Nota Fiscal e, ainda que opte por emitir o documento fiscal, a destinatária permanecerá obrigada a emitir Nota Fiscal relativa à entrada da mercadoria em seu estabelecimento.

10. Diante do exposto, consideramos respondidos os questionamentos apresentados pela Consulente.