RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 29802/2024, de 04 de julho de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 05/07/2024

Relato

1. A Consulente, tendo por atividade principal a "fabricação de medicamentos alopáticos para uso humano", conforme CNAE 21.21-1/01, cita o Convênio ICMS 87/2002 (que concede isenção do ICMS nas operações com fármacos e medicamentos destinados a órgãos da Administração Pública Direta Federal, Estadual e Municipal) e expõe que o fármaco "heparina sódica - 5.000 unidades internacionais/0,25 ml - solução injetável" foi incluído no item 271 de seu Anexo Único pelo Convênio ICMS 92/2023.

2. Indaga se o Estado de São Paulo internalizou em sua legislação o Convênio ICMS 92/2023, ou seja, se as operações realizadas com o citado fármaco são isentas do ICMS.

Interpretação

3. Em resposta, informamos que o fármaco objeto de questionamento, constante do item 271 do Anexo Único do Convênio ICMS 87/2002, acrescido por meio da cláusula segunda do Convênio ICMS 92/2023, não foi incluído na relação de fármacos do § 5º do artigo 94 do Anexo I do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, de maneira que a resposta ao questionamento apresentado é negativa.

4. Faz-se necessário discorrer sobre a natureza impositiva ou autorizativa dos Convênios ICMS celebrados no âmbito do CONFAZ. Para essa análise, invocamos o teor da ADI 5.929/DF, de relatoria do Ministro Edson Fachin, a qual considera que os convênios celebrados no âmbito do CONFAZ são todos autorizativos, e isso se deve, em parte, à posição da doutrina mais moderna, e que foi bem explorada no Recurso Extraordinário nº 630.705/MT, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, abaixo reproduzido, no sentido de que:

"(...)

Ainda que na doutrina alguns sustentassem o contrário, com a superveniência do artigo 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal não há mais como defender que os convênios que instituam benefícios ou incentivos fiscais possam ser impositivos, como alerta Aroldo Gomes de Mattos:

"[…] com o advento da LC n° 101/2000, que condicionou a concessão de benefícios fiscais à previsão orçamentária, a questão mudou radicalmente de figura: todos os convênios hão de ser autorizativos, já que só implementáveis se e quando houver disponibilidade orçamentária." (GOMES DE MATTOS. Aroldo. A natureza e o alcance dos convênios em matéria do ICMS. In: Revista dialética de direito tributário, n. 79, p. 13, abril-2002.)

Sobre o tema, são também precisas as ponderações de Severini:

"Vale destacar, nesse contexto, que a LC 24/1975 trata da concessão ou revogação de incentivos através dos Convênios Confaz, sem fazer qualquer distinção entre a natureza impositiva que se depreende do tempo verbal utilizado no dispositivo acima, da eventual natureza meramente autorizativa que parece se revelar na locução de alguns convênios. Nessa conjuntura, o STF posicionou-se, ainda na década de 80, no sentido da incompatibilidade entre a distinção dos convênios em autorizativos e impositivos e o teor da LC 24/1975.

(...)

Não obstante, o advento da LC 101/2000, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, ensejou uma necessária relativização desse posicionamento. Isso porque, de acordo com o art. 14 da LC 101/2000, a concessão de qualquer incentivo fiscal de que decorra renúncia de receita pelos Estados torna necessária a previsão orçamentária do impacto financeiro correspondente, a ser acompanhado de demonstração de que as metas de resultados fiscais não serão afetadas ou de medidas de compensação que proporcionem aumento de receita.

(...)

Nesse sentido, ainda que um Estado celebre convênio com os demais no âmbito do Confaz, pode ocorrer de a contemplação do respectivo Incentivo, em seu âmbito interno, ser obstaculizada por restrições orçamentárias. Desse modo, a fim de evitar que as restrições orçamentárias eventualmente aplicáveis a certo Estado inviabilizem a celebração de certo convênio, com o qual este concorda, torna-se salutar a atribuição de natureza autorizativa aos convênios.

Por ser uma medida de difícil decisão e que implica sempre em afetação das receitas orçamentárias, não é de se duvidar que essa será a prática para as deliberações vindouras, haja vista a vigente Lei Complementar 101/2000, chamada Lei de Responsabilidade Fiscal, que disciplinou a concessão de isenções, impondo limites internos de grande vulto. Nos dias atuais, tal atitude efetivamente só se poderá entender no campo de "autorização", na medida que mesmo se todos os Estados deliberassem, por unanimidade favoravelmente à isenção, nem todos poderão assimilá-la sem fazer os competentes ajustes de contas que a LC 101/2000 reclama."(SEVERINI, Tiago. O Convênio ICMS 130/2007 e a transferência interestadual de bens Importados sob o Repetro. In: Revista Tributária e de Finanças Públicas, vol. 97, P 185, mar-2011)

(...)"

5. Conforme se observa, a conclusão de que os convênios são autorizativos fundamenta-se na observância à Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000), mais especificamente ao teor de seu artigo 14, matéria afeta à realidade financeira de cada Estado da Federação. Isso porque determinada Unidade da Federação pode não dispor de recursos orçamentários suficientes para a concessão de determinado benefício fiscal justificando, portanto, a não implementação de determinado convênio neste Estado, ou a sua implementação com benefício reduzido.

6. De fato, os convênios que tratam da concessão ou ampliação de benefícios fiscais implicam renúncia de receita e impactam no orçamento de cada ente, o que justifica a necessidade de concessão expressa dos benefícios fiscais por ele veiculados em cada Unidade Federada, tendo em vista que desde a edição da Lei Complementar 101/2000 a concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária deve ser acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes.

7. Em vista do exposto, nas operações realizadas com os fármacos e medicamentos, relacionados no § 5º do artigo 94 do Anexo I do RICMS/2000, destinados a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta Federal, Estadual e Municipal e suas fundações públicas deverão ser observadas as disposições contidas nesse artigo, que implementou as disposições do Convênio ICMS nº 87/2002 na legislação paulista.

8. Sendo negativa a reposta apresentada no item 2 da presente, recomenda-se à Consulente que acompanhe possíveis alterações na redação do § 5º do artigo 94 do Anexo I do RICMS/2000.