Resposta à Consulta nº 29.756, de 13/01/2025

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 29756/2024, de 13 de janeiro de 2025.

Publicada no Diário Eletrônico em 14/01/2025

Relato

1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo - CADESP é o comércio atacadista de frutas, verduras, raízes, tubérculos, hortaliças e legumes frescos (CNAE 46.33-8/01), informa que adquire maçãs e peras de fornecedores situados nos Estados de Santa Catarina e Rio Grande do Sul ao abrigo da isenção do ICMS.

2. Informa, ainda, que os produtos adquiridos (maçãs e peras) são armazenados em seu estabelecimento, sendo acondicionados em caixas, em estado natural, para facilitar o transporte e armazenamento, e resfriados, a fim de manter o estado de frescor, tanto durante o armazenamento quanto no transporte, de forma a manter a qualidade no momento da entrega aos varejistas e atacadistas.

2.1. Neste ponto a Consulente faz referência à Resposta à Consulta Tributária nº 23917/2021, de 30 de agosto de 2021, segundo a qual as maçãs e peras em seus estados naturais são consideradas frutas frescas e que o mero resfriamento não altera essa condição de estado natural.

3. Segue informando que as operações de revenda de maçãs e peras em operações internas estão ao abrigo da isenção, enquanto as operações com maçãs e peras, resfriadas, em operação interestadual, são tributadas (fazendo referência ao parágrafo 5º do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000).

4. Por isso, afirma que, ao realizar as operações interestaduais de revenda de maçãs e peras, resfriadas, oferece à tributação à alíquota de 12% ou 7%, conforme o caso e, de outro lado, não apropria crédito sobre as compras de maçãs e peras (já que estão ao abrigo da isenção do ICMS), que são posteriormente revendidas em operações interestaduais tributadas.

5. A Consulente apresenta, então, duas perguntas, abaixo transcritas:

5.1. Quando adquire os produtos maçãs e peras isentos do ICMS e tem a sua operação de saída normalmente tributada, é possível apropriar crédito de ICMS pelas aquisições isentas?

5.2. Para eventual resposta positiva ao quesito acima, como deverá escriturar o crédito?

6. Esclarece que não encontrou disposição legal ou regulamentar específica para a dúvida apontada, mas entende que seu direito ao crédito tem fundamento:

6.1. no § 6º do artigo 20 da Lei Complementar n° 87/1996 (reproduzido no § 3° do artigo 40 da Lei n° 6.374/1989 e no § 4° do artigo 66 do RICMS/2000), o qual, segundo a Consulente, "dá ao estabelecimento que adquirir produtos isentos e os revender tributados, o direito a se creditar do imposto cobrado nas operações anteriores às isentas ou não tributadas sempre que a saída isenta ou não tributada seja relativa a produtos agropecuários"; e

6.2. na "jurisprudência de Tribunais Superiores", citando o voto do Ministro Gurgel de Faria, do Superior Tribunal de Justiça - STJ, nos autos do Recurso Especial nº 1.643.875 - RS, no sentido de que "quem adquire a mercadoria isenta e tem a saída tributada pode aproveitar os créditos de ICMS gerados nas operações anteriores à compra com isenção, como previsto no parágrafo 6º, inciso I, art. 20, da LC 87/96" e que a regra excepcional, prevista no § 6º do artigo 20, da Lei Complementar nº 87/96, "não é destinada àquele que realiza a venda contemplada pela isenção, mas ao contribuinte da etapa posterior, que adquire a mercadoria isenta do imposto e que tem a sua operação de saída normalmente tributada".

Interpretação

7. A fim de esclarecer a dúvida da Consulente, faz-se necessário, primeiramente, transcrever o artigo 19 e partes do artigo 20 (objeto de dúvida) da Lei Complementar n° 87/1996:

"Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

(...)

§ 3º É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita:

(...)

II - para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subsequente não forem tributadas ou estiverem isentas do imposto, exceto as destinadas ao exterior.

(...)

§ 6º Operações tributadas, posteriores a saídas de que trata o § 3º, dão ao estabelecimento que as praticar direito a creditar-se do imposto cobrado nas operações anteriores às isentas ou não tributadas sempre que a saída isenta ou não tributada seja relativa a:

I - produtos agropecuários;

(...)" (grifo nosso)

8. Na situação tratada no artigo 20, § 3°, inciso II, c/c § 6°, inciso I, da Lei Complementar n° 87/1996 (reproduzidos no § 3° do artigo 40 da Lei n° 6.374/1989 e no § 4°do artigo 66 do RICMS/2000), observa-se a presença de três operações em sequência: (i) uma operação tributada; (ii) uma segunda operação amparada por isenção com manutenção de crédito; e (iii) uma terceira operação também tributada.

9. Assim, de acordo com o inciso I do § 6° da Lei Complementar n° 87/1996, o estabelecimento que praticar operações tributadas (operação "iii" do item acima) posteriores a saídas isentas ou não tributadas que têm o crédito vedado na entrada (operação "ii" do item acima), poderá se creditar do imposto cobrado nas operações anteriores às isentas ou não tributadas (operação "i" do item acima).

10. E é exatamente nesse sentido o item 3 do voto do Ministro Gurgel de Faria, do STJ, nos autos do Recurso Especial nº 1.643.875 - RS, cujo item foi reproduzido apenas em parte pela Consulente em seu relato, e que é reproduzido na íntegra abaixo:

"3. A exceção prevista no art. 20, § 6º, I, da LC n. 87/1996, que permite a manutenção de créditos nas operações que envolvem produtos agropecuários, não é destinada àquele que realiza a venda contemplada pela isenção (caso da recorrente), mas ao contribuinte da etapa posterior, que adquire a mercadoria isenta do imposto e que tem a sua operação de saída normalmente tributada, de sorte que somente este poderá aproveitar os créditos de ICMS referentes às operações anteriores à desonerada, de acordo com a sistemática da não cumulatividade." (grifo nosso)

11. No entanto, a Consulente relata apenas duas operações.

11.1 Não resta claro, portanto, qual a operação anterior à saída com isenção (ou seja, qual operação anterior à aquisição de maçãs e peras de fornecedores situados nos Estados de Santa Catarina e Rio Grande do Sul ao abrigo da isenção do ICMS) foi tributada e, de acordo com o artigo 20, § 6º, inciso I, da Lei Complementar n° 87/1996, conferiria à Consulente direito ao crédito quando de sua operação tributada (ou seja, quando da venda de maçãs e peras resfriadas em operações interestaduais).

12. Face ao exposto, respondendo objetivamente à dúvida transcrita no subitem 5.1, considerando os elementos fornecidos pela Consulente, não há que se falar em aplicação do disposto nos §§ 3° e 6° do artigo 20 da Lei Complementar n° 87/1996 à situação apresentada. Esse entendimento torna sem efeito o questionamento transcrito no subitem 5.2.

13. Ressalta-se que, havendo operação tributada anterior à saída com isenção, poderá a Consulente apresentar nova consulta sobre o tema, oportunidade em que, para atender ao disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deve informar de forma clara e completa a situação de fato objeto de dúvida, informando todos os elementos relevantes para o integral conhecimento da operação objeto de dúvida.

14. Por último, informa-se que, no caso de operações internas, o Estado de São Paulo tem um mecanismo para transferência de crédito, previsto no artigo 70-A do RICMS/2000, procedimento este que precisa ser respeitado para que os créditos das operações anteriores sejam objeto de conferência pela fiscalização.