Resposta à Consulta nº 29.721, de 19/11/2024

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 29721/2024, de 19 de novembro de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 21/11/2024

Relato

1. A Consulente, exerce, segundo consulta ao CADESP (Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo), como atividade principal a "fabricação de outros produtos derivados do petróleo, exceto produtos do refino" (CNAE: 19.22-5/99) e como atividade secundária o "fabricação de outros produtos químicos não especificados anteriormente" (CNAE: 20.99-1/99), além de outras atividades.

2. Relata que fabrica produtos derivados e não derivados de petróleo, produzindo óleos isolantes não derivados de petróleo (para transformador) classificados nos códigos 2710.19.93 (óleo isolante não derivado de petróleo) e 2710.19.91 (óleo mineral) da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).

3. Cita os convênios ICMS 110/2007 e 142/2018 e afirma que efetua a comercialização dos respectivos produtos através de operações internas e interestaduais, aplicando, na saída das mercadorias de seu estabelecimento, a substituição tributária.

4. Informa que alguns clientes alegam que ambas as mercadorias não se enquadram como lubrificantes, motivo pelo qual, não deveria ocorrer a cobrança da substituição tributária na saída do estabelecimento da Consulente.

5. Nesse contexto, a Consulente questiona:

5.1. se o procedimento atual de aplicação da substituição tributária nas operações internas e interestaduais com as mercadorias referenciadas está correto;

5.2. se haveria a incidência do ICMS nas operações interestaduais, caso as mercadorias comercializadas fossem enquadradas no rol das indicadas no Convênio 110/2007, ou seja, lubrificantes derivados ou não de petróleo.

Interpretação

6. Inicialmente, ressaltamos que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, devendo, em caso de dúvida, consultar a Secretaria da Receita Federal do Brasil. Assim, essa resposta não tem o condão de corroborar a classificação NCM indicada pelo contribuinte.

6.1. Nesse contexto, resta salientar que a classificação de uma mercadoria nos moldes da NCM deve representar fielmente a essência do produto; sendo construída pela aplicação de regras e procedimentos próprios que culminam com a determinação de um único código numérico para a respectiva mercadoria; que será fundamental para a identificação do tratamento tributário a ser aplicado.

7. Ainda de forma preliminar, observamos que parte da dúvida da Consulente trata de imposto devido em operação interestadual, e, dessa forma, deve ser observada a legislação do estado de destino das mercadorias, conforme prevê o item 1 do § 1º do artigo 261 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

8. Dessa forma, em caso de dúvidas referentes a operações sujeitas ao regime da substituição tributária, destinadas a contribuintes situados em outras Unidades da Federação, deve ser encaminhada consulta ao fisco da Unidade da Federação de destino das mercadorias.

9. Isto posto, observamos que o item 8 do Anexo VII (combustíveis e lubrificantes) do Convênio ICMS 142/2018 determina que as operações com "outros óleos de petróleo ou de minerais betuminosos (exceto óleos brutos) e preparações não especificadas nem compreendidas noutras posições, que contenham, como constituintes básicos, 70% ou mais, em peso, de óleos de petróleo ou de minerais betuminosos, exceto os que contenham biodiesel e exceto os resíduos de óleos", classificados na subposição 2710.19.9 da NCM, são passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária, conforme cláusula sétima do mesmo Convênio.

10. Sob esta ótica, a legislação interna deste Estado prevê a sujeição passiva por substituição para as operações destinadas a estabelecimento localizado em território paulista que envolvam combustíveis ou lubrificantes, derivados ou não do petróleo, com base na alínea "b" do inciso III do artigo 8º da Lei Estadual nº 6.374/1989 (Lei que dispõe sobre a instituição do ICMS no Estado de São Paulo) c/c o artigo 412, inciso III, do RICMS/2000.

11. Nesse sentido, cabe a compreensão de que as operações com as mercadorias apresentadas pela Consulente, "óleo mineral" e "óleos isolantes não derivados de petróleo", classificados, respectivamente, nos códigos 2710.19.91 e 2710.19.93 da NCM, ambas para isolamento de transformadores, apesar de poderem ser enquadradas no item 8 do Anexo VII (combustíveis e lubrificantes) do Convênio ICMS 142/2018, não estarão sujeitas ao regime de substituição tributária, caso estas mercadorias não sejam, em hipótese alguma, passíveis de uso no respectivo Anexo em que inseridas, ou seja, como combustíveis ou lubrificantes.

12. Logo, nessa hipótese, essas mercadorias não estarão incluídas nos dispositivos citados no item 10 e, portanto, as suas operações internas subordinam-se às normas comuns da legislação do imposto.

13. Por outro lado, cabe ressaltar que, na hipótese de as referidas mercadorias, dentre as finalidades para as quais foram concebidas e fabricadas, terem também a de uso como lubrificantes, haverá a sujeição ao regime da substituição tributária nas operações destinadas a contribuinte paulista, ainda que o emprego efetivo a ser dado a elas, pelo destinatário, seja diverso.

13.1. Nesse ponto, cabe salientar que, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente comprovar a situação fática efetivamente ocorrida por todos os meios de prova em direito admitidos. Observa-se, ainda, que a fiscalização, para verificar a ocorrência de operações, poderá valer-se, dentre outros elementos, de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas.

14. No que tange ao questionamento trazido no subitem 5.2., cabe-nos observar que a tributação da venda de lubrificantes derivados de petróleo encontra-se regulamentada no artigo 155, § 2º, inciso X, alínea "b" da Constituição Federal/1988, que determina que o ICMS não incidirá sobre operações que destinem a outros Estados, petróleo, inclusive lubrificantes.

14.1. Ressalte-se que a não incidência indicada no item 14, não se aplica a lubrificantes não derivados de petróleo, conforme preceitua o § 3º da cláusula primeira do Convênio ICMS 110/2007.

15. Feitas essas considerações, na hipótese de as referidas mercadorias não serem lubrificantes, nos termos expostos acima, não estarão incluídas no Convênio ICMS 110/2007. Dessa forma, nas operações interestaduais, o ICMS da operação própria deverá ser recolhido para o Estado de São Paulo.

16. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.