RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 29469/2024, de 05 de abril de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 09/04/2024

Relato

1. A Consulente, tendo por atividade principal a "fabricação de medicamentos alopáticos para uso humano", conforme CNAE 21.21-1/01, informa que:

1.1 com a edição do Convênio ICMS nº 92, de 04 de agosto de 2023, foram acrescidos ao Anexo Único do Convênio nº 87/2002 diversos medicamentos, dentre eles, o fármaco "dapagliflozina", comercializado pela Consulente;

1.2 o referido Convênio nº 92/2023 foi expressamente ratificado pelo Poder Executivo do Estado de São Paulo, conforme se nota da redação do artigo 1º do Decreto nº 67.965, de 18 de setembro de 2023;

1.3 A despeito da previsão do artigo 23, §2º, da Lei nº 17.293/2020, a Consulente verificou que, até o presente momento, o fármaco "dapagliflozina" não foi incorporado na lista específica do artigo 94 do Anexo I do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

2. Expressa o entendimento, considerando-se que até o presente momento o fármaco "dapagliflozina" não foi incorporado na lista específica do artigo 94 do Anexo I do RICMS/2000, que não pode usufruir do benefício fiscal de isenção normatizado pelo Convênio nº 87/2002, alterado pelo Convênio nº 92/2023.

3. Diante do exposto, questiona se tem direito a usufruir do benefício fiscal de isenção, normatizado pelo Convênio nº 87/2002 nas operações realizadas com o fármaco "dapagliflozina".

Interpretação

4. Observamos que o relatado pela Consulente nos remete à análise da natureza impositiva ou autorizativa dos Convênios ICMS celebrados no âmbito do CONFAZ. Para essa análise, invocamos o teor da ADI 5.929/DF, de relatoria do Ministro Edson Fachin, a qual considera que os convênios celebrados no âmbito do CONFAZ são todos autorizativos, e isso se deve, em parte, à posição da doutrina mais moderna, e que foi bem explorada no Recurso Extraordinário nº 630.705/MT, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, abaixo reproduzido, no sentido de que:

"(...)

Ainda que na doutrina alguns sustentassem o contrário, com a superveniência do artigo 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal não há mais como defender que os convênios que instituam benefícios ou incentivos fiscais possam ser impositivos, como alerta Aroldo Gomes de Mattos:

"[…] com o advento da LC n° 101/2000, que condicionou a concessão de benefícios fiscais à previsão orçamentária, a questão mudou radicalmente de figura: todos os convênios hão de ser autorizativos, já que só implementáveis se e quando houver disponibilidade orçamentária." (GOMES DE MATTOS. Aroldo. A natureza e o alcance dos convênios em matéria do ICMS. In: Revista dialética de direito tributário, n. 79, p. 13, abril-2002.)

Sobre o tema, são também precisas as ponderações de Severini:

"Vale destacar, nesse contexto, que a LC 24/1975 trata da concessão ou revogação de incentivos através dos Convênios Confaz, sem fazer qualquer distinção entre a natureza impositiva que se depreende do tempo verbal utilizado no dispositivo acima, da eventual natureza meramente autorizativa que parece se revelar na locução de alguns convênios. Nessa conjuntura, o STF posicionou-se, ainda na década de 80, no sentido da incompatibilidade entre a distinção dos convênios em autorizativos e impositivos e o teor da LC 24/1975.

(...)

Não obstante, o advento da LC 101/2000, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, ensejou uma necessária relativização desse posicionamento. Isso porque, de acordo com o art. 14 da LC 101/2000, a concessão de qualquer incentivo fiscal de que decorra renúncia de receita pelos Estados torna necessária a previsão orçamentária do impacto financeiro correspondente, a ser acompanhado de demonstração de que as metas de resultados fiscais não serão afetadas ou de medidas de compensação que proporcionem aumento de receita.

(...)

Nesse sentido, ainda que um Estado celebre convênio com os demais no âmbito do Confaz, pode ocorrer de a contemplação do respectivo Incentivo, em seu âmbito interno, ser obstaculizada por restrições orçamentárias. Desse modo, a fim de evitar que as restrições orçamentárias eventualmente aplicáveis a certo Estado inviabilizem a celebração de certo convênio, com o qual este concorda, torna-se salutar a atribuição de natureza autorizativa aos convênios.

Por ser uma medida de difícil decisão e que implica sempre em afetação das receitas orçamentárias, não é de se duvidar que essa será a prática para as deliberações vindouras, haja vista a vigente Lei Complementar 101/2000, chamada Lei de Responsabilidade Fiscal, que disciplinou a concessão de isenções, impondo limites internos de grande vulto. Nos dias atuais, tal atitude efetivamente só se poderá entender no campo de "autorização", na medida que mesmo se todos os Estados deliberassem, por unanimidade favoravelmente à isenção, nem todos poderão assimilá-la sem fazer os competentes ajustes de contas que a LC 101/2000 reclama."(SEVERINI, Tiago. O Convênio ICMS 130/2007 e a transferência interestadual de bens Importados sob o Repetro. In: Revista Tributária e de" Finanças Públicas, vol. 97, P 185, mar-2011)

(...)"

5. Conforme se observa, a conclusão de que os convênios são autorizativos fundamenta-se na observância à Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000), mais especificamente ao teor de seu artigo 14, matéria afeta à realidade financeira de cada Estado da Federação. Isso porque determinada Unidade da Federação pode não dispor de recursos orçamentários suficientes para a concessão de determinado benefício fiscal justificando, portanto, a não implementação de determinado convênio neste Estado, ou a sua implementação com benefício reduzido.

6. De fato, os convênios que tratam da concessão ou ampliação de benefícios fiscais implicam renúncia de receita e impactam no orçamento de cada ente, o que justifica a necessidade de concessão expressa dos benefícios fiscais por ele veiculados em cada Unidade Federada, tendo em vista que desde a edição da Lei Complementar 101/2000 a concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária deve ser acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes.

7. Em vista do exposto, nas operações realizadas com os fármacos e medicamentos, relacionados no § 5º do artigo 94 do Anexo I do RICMS/2000, destinados a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta Federal, Estadual e Municipal e suas fundações públicas deverão ser observadas as disposições contidas nesse artigo, que implementou as disposições do Convênio ICMS nº 87/2002 na legislação paulista.

8. Observa-se, no entanto, que o fármaco objeto de questionamento, constante do item 272 do Anexo Único do Convênio ICMS nº 87/2002, acrescido por meio da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 92/2023, não foi incluído na relação de fármacos do § 5º do artigo 94 do Anexo I do RICMS/2000, de maneira que a resposta ao questionamento apresentado é negativa.

9. Recomenda-se à Consulente que acompanhe possíveis alterações na redação do § 5º

do artigo 94 do Anexo I do RICMS/2000.