Resposta à Consulta nº 29.387, de 13/01/2025
RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 29387/2024, de 13 de janeiro de 2025.
Publicada no Diário Eletrônico em 14/01/2025
Ementa
ICMS - Transferência interestadual de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular - Crédito - Artigo 12 da Lei Complementar 87/1996 e Convênio ICMS 109/2024.
I. É obrigatória a transferência de crédito do ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.
II. Para tanto, o contribuinte poderá optar pela forma como pretende realizar a transferência de seus créditos, se por meio do regramento trazido pelo §4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996 (cláusulas primeira à quarta do Convênio ICMS 109/2024), ou, alternativamente, por meio do regramento trazido pelo §5º do mesmo artigo, segundo o qual, por opção do contribuinte, a transferência de mercadorias poderá ser equiparada a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto, realizada com a mesma mercadoria entre estabelecimentos de titulares distintos (cláusula sexta do Convênio ICMS 109/2024).
Relato
1. A Consulente, tendo por atividade principal a "fabricação de outros produtos alimentícios não especificados anteriormente", conforme CNAE (10.99-6/99), menciona o Convênio ICMS 178/2023, o Decreto nº 68.243/2023, e a Lei Complementar nº 204/2023, e apresenta consulta relativa à transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular localizados nos Estados de São Paulo e Paraná e ao aproveitamento do crédito do imposto nessa transferência.
2. Formula os seguintes questionamentos:
2.1 Após a edição da Lei Complementar nº 204/2023, para a determinação dos valores de créditos de ICMS a serem transferidos, deverá ser observada a fórmula de cálculo registrada no Convênio ICMS nº 178/2023?
2.2. Nas transferências de açúcar (classificado no código 1701.99.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM) entre estabelecimentos da mesma titularidade, com origem em São Paulo e destino no Paraná, cujo crédito na aquisição foi de 7%, a transferência de crédito ao estabelecimento de destino estará limitada ao crédito original?
2.3. Considerando que sobre os alimentos que compõem a cesta básica de alimentos, como é o caso do açúcar, as saídas terão base de cálculo reduzida (artigo 3º, inciso V, do Anexo II, do Regulamento do ICMS - RICMS/2000), na remessa interestadual entre estabelecimentos da mesma empresa a transferência de crédito deverá considerar a redução da base de cálculo aplicável ao produto e ser proporcional, de forma que se adeque ao limite de apropriação de crédito de ICMS admitido no estado de destino (Paraná)?
Interpretação
3. Preliminarmente, esta resposta parte da premissa de que o produto açúcar, transferido de estabelecimento localizado em São Paulo para estabelecimento localizado no Paraná, não está sujeito à sistemática da substituição tributária (ou seja, não é açúcar refinado, açúcar cristal ou outro tipo de açúcar, em embalagens de conteúdo inferior ou igual a 2 kg).
3.1. A presente resposta também parte da premissa de que o açúcar adquirido não se destina a integração ou consumo em processo de industrialização das mercadorias indicadas nos incisos I a XII, XXII e seguintes do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000, conforme dispõe o seu § 2º.
4. Isso posto, observa-se que a natureza da operação de remessa de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular é de transferência, conforme prevê o inciso V do artigo 4º do RICMS/2000.
5. Ademais, não há incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal - STF no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49).
6. Embora a transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não sejam o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes. É o caso, por exemplo, da própria transferência do crédito do imposto prevista na Lei Complementar 204/2023.
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7. Nesse sentido, lembre-se que a Lei Complementar 204/2023, que incluiu o parágrafo 4º ao artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, garantiu a manutenção do crédito do ICMS relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, o que se aplica inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais, nas quais os créditos serão assegurados pelas Unidades Federadas (UF) de destino e origem.
7.1. Para as transferências interestaduais, na Unidade Federada de destino, os créditos serão assegurados por meio de transferência de crédito, limitada aos percentuais das alíquotas interestaduais cabíveis, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada, conforme inciso I do parágrafo 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.
7.2. Já na Unidade Federada de origem, os créditos serão assegurados em caso de diferença positiva entre aqueles pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do subitem anterior, conforme o inciso II do parágrafo 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.
8. Note-se que a sistemática trazida pelo § 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996 garante a manutenção da totalidade do crédito, sendo parte dele devido em face da UF de origem e parte em face da UF de destino. Cada uma dessas UFs deve suportar exatamente o montante de crédito estipulado pela Lei Complementar; nem mais, nem menos.
8.1. Convém enfatizar que, no regramento constante do § 4º da Lei Complementar, não havendo crédito do imposto (por exemplo, no caso de aquisições isentas do ICMS), não há o que se falar em transferência de crédito. A expressão "limitados aos percentuais", trazida no inciso I do § 4º, indica precisamente que caso o montante de crédito relativo às operações anteriores seja inferior ao valor resultante da aplicação do percentual correspondente à alíquota interestadual, apenas o crédito existente será transferido.
9. Não obstante, em razão do disposto no § 5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, incluído pela Lei Complementar 204/2023 e cujo veto foi rejeitado pelo Congresso Nacional, o contribuinte passou a poder optar por equiparar a transferência a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto. Tal opção também implica a transferência dos créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o de destino das mercadorias, mas com regramento distinto.
10. Dessa forma, em vez de adotar a sistemática de transferência do crédito constante do § 4º, o contribuinte pode optar pela sistemática do § 5º, que constitui uma equiparação à tributação. Assim, no regime do § 5º, por opção do contribuinte, a transferência da mercadoria produz os mesmos efeitos de uma incidência do ICMS. Nessa hipótese, o débito do imposto na UF de origem e o crédito na UF de destino ocorrerão exatamente como ocorreriam em uma operação com a mesma mercadoria realizada entre estabelecimentos de titulares distintos. As regras gerais relativas às operações com a mesma mercadoria transferida serão aplicadas, nesse caso, independentemente de ter havido creditamento nas operações antecedentes.
11. Vale destacar que após a derrubada do veto presidencial ao § 5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, foi celebrado no CONFAZ o Convênio ICMS 109/2024, que revogou o Convênio ICMS 178/2023, com efeitos a partir de 1º de novembro de 2024. Importante registrar que, no Estado de São Paulo, o referido Convênio ICMS 109/2024 foi internalizado por meio do Decreto 69.127/2024.
12. Portanto, na transferência de mercadorias, o contribuinte poderá optar por realizar a transferência do crédito da forma prevista nas cláusulas primeira à quarta do Convênio ICMS 109/2024 (artigo 12, § 4º, da Lei Complementar 87/1996) ou por meio da equiparação da transferência de mercadorias a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto, para todos os fins (cláusula sexta desse Convênio - artigo 12, § 5º, da LC 87/1996).
13. Diante desse panorama, em resposta aos questionamentos da Consulente, informamos que:
13.1. na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não haverá incidência do ICMS, sendo obrigatória a transferência do crédito,devendo ser observados, até 31/10/2024, os procedimentos descritos no Convênio ICMS nº 178/2023, e, após 01/11/2024, o disposto no Convênio ICMS 109/2024;
13.2. a transferência do crédito, na sistemática prevista pelo artigo 12, § 4º, da Lei Complementar 87/1996, está limitada ao crédito original na aquisição da mercadoria, conforme explicado no item 8.1 desta resposta;
13.3. alternativamente, a Consulente pode optar por equiparar a transferência à operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto, nos termos do artigo 12, § 5º, da Lei Complementar 87/1996, conforme consta do item 10 desta resposta;
13.4. o benefício fiscal constante do artigo 3º, inciso V, do Anexo II do RICMS/2000 determina a redução da base de cálculo do imposto incidente nas operações internas, não sendo aplicável ao caso em análise, que se equipararia a uma operação interestadual.
14. Com esses esclarecimentos, consideram-se sanadas as dúvidas da Consulente.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 29.387, de 13/01/2025.
