Resposta à Consulta nº 29.350, de 06/08/2024

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 29350/2024, de 06 de agosto de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 07/08/2024

Relato

1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo - CADESP é o comércio atacadista de matérias-primas agrícolas não especificadas anteriormente (CNAE 46.23-1/99), apresenta dúvidas relacionadas à aplicação da legislação do ICMS nas transferências interestaduais com origem no Estado de São Paulo dos produtos soja a granel, milho a granel e trigo a granel, classificados, respectivamente, nos códigos 1201.90.00, 1005.90.10 e 1001.19.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), para estabelecimento pertencente ao mesmo titular (matriz/filiais).

2. Informa que adquire os referidos produtos para comercialização de produtores rurais pessoas físicas inscritos no Estado de São Paulo e de outras empresas cerealistas paulistas, com diferimento do lançamento do imposto, nos termos dos artigos 350 (soja e milho) e 352-A (trigo) do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), e que eventualmente os transfere para a filial situada em outra unidade da Federação.

3. Transcreve o § 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996 e cita o Convênio ICMS 178/2023, o Decreto 68.243/2023, os artigos 429, 350 e 352-A do RICMS/2000 e o julgamento da ADC 49 pelo STF para expor seu entendimento, sobre o qual, subentende-se, requer confirmação:

3.1. o inciso I do artigo 1º do Decreto 68.243/2023 cita a obrigatoriedade da transferência do crédito nas remessas interestaduais entre estabelecimentos matriz/filial e o Convênio ICMS 178/2023, em sua cláusula sexta, inciso I, cita que a sistemática prevista no Convênio implica o registro dos créditos correspondentes ao ICMS a que tenha direito o remetente, decorrentes de operações e prestações antecedentes. Como não houve apropriação de crédito na entrada dos produtos devido ao diferimento citado, entende que não deve existir transferência de crédito para o destinatário da mercadoria (filial de outro Estado);

3.2. com relação ao encerramento do diferimento dos produtos citados (artigo 350 e artigo 352-A do RICMS/2000), o § 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996 suprime a aplicação do artigo 430 do RICMS/2000, levando ao entendimento de que não deve haver recolhimento de ICMS mesmo em relação a operações anteriores, pois haveria um débito pela entrada dos produtos e um crédito de igual valor garantido pela legislação citada.

Interpretação

4. Anote-se, inicialmente, que por não terem sido fornecidas informações sobre a operação de aquisição de soja, milho e trigo e, ainda, por não ser objeto de dúvida, a presente resposta não analisará as referidas operações, partindo do pressuposto de que, de fato, estão submetidas ao diferimento do lançamento do imposto previsto nos artigos 350, inciso II, e 352-A, ambos do RICMS/2000.

5. No caso em análise, portanto, entende-se que as aquisições da Consulente são realizadas no Estado de São Paulo com os diferimentos de que tratam os artigos 350, inciso II, e 352-A do RICMS/2000, os quais estabelecem que o imposto fica diferido para o momento da saída das mercadorias para outro Estado.

6. Vale lembrar que o diferimento não constitui uma hipótese de não tributação, mas somente uma postergação do recolhimento do tributo. A tributação ocorre normalmente, mas o respectivo recolhimento se dará em momento posterior, no mais das vezes em outra fase da cadeia de circulação econômica da mercadoria.

7. Assim, o fato gerador do ICMS ocorre nas aquisições realizadas pela Consulente, sendo o imposto devido ao Estado de São Paulo, embora o seu recolhimento esteja diferido para momento posterior.

8. Dessa forma, a saída de mercadorias para outro Estado é o momento para lançamento do imposto devido nas aquisições da Consulente, conforme previsto no artigo 350, I, "a", e no artigo 352-A, "a", interrompendo-se o diferimento. Portanto, a Consulente deve realizar o recolhimento desse imposto, nos termos do artigo 430 do RICMS/2000.

9. Na situação que ora se analisa, a saída interestadual será realizada no âmbito de uma transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, nas quais deixou de haver a incidência do ICMS a partir de 01/01/2024, em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49.

10. Registre-se que, embora transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não sejam o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes.

10.1. Nesse sentido, uma vez que não se considera ocorrido o fato gerador do ICMS na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesmo titular, não haverá, em princípio, operação tributada realizada pela Consulente nesta transferência.

10.2. A ausência de saída tributada impossibilita, por óbvio, a aplicação do disposto no artigo 430, I, do RICMS/2000, que permite o recolhimento do imposto diferido "englobadamente com o imposto devido pela operação ou prestação tributada que realizar, em função da qual, na qualidade de contribuinte, for devedor por responsabilidade original". Por esta razão, deve o recolhimento do imposto se dar nos termos do inciso II do mesmo artigo.

11. Nessa linha, lembre-se que a Lei Complementar 204/2023, que incluiu o parágrafo 4º ao artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, garantiu a manutenção do crédito do ICMS relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, o que se aplica inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais, nas quais os créditos serão assegurados pelas Unidades Federadas de destino e origem.

11.1. Assim, para as transferências interestaduais, na Unidade Federada de destino, os créditos serão assegurados por meio de transferência de crédito, limitada aos percentuais das alíquotas interestaduais cabíveis, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada, conforme inciso I do parágrafo 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.

11.2. Já na Unidade Federada de origem, os créditos serão assegurados em caso de diferença positiva entre aqueles pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do subitem anterior, conforme o inciso II do parágrafo 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.

12. Destaque-se que a cláusula primeira do Convênio ICMS 178/2023 determina que é obrigatória a transferência de crédito do ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade. E, de acordo com a cláusula sexta do Convênio ICMS 178/2023, o procedimento estabelecido por aquela norma implica o registro dos créditos correspondentes ao ICMS a que tenha direito, decorrentes de operações e prestações antecedentes, no estabelecimento remetente.

12.1. Assim, realizado o recolhimento do imposto devido nas operações anteriores, nos termos do artigo 430, II, do RICMS/2000 (subitem 10.2 desta resposta), a Consulente poderá apropriar o valor correspondente como crédito no estabelecimento de origem, desde que atendidas as condições previstas na legislação.

12.2. De acordo com os procedimentos descritos no Convênio ICMS 178/2023, a transferência obrigatória dos créditos para a Unidade Federada de destino é realizada por meio de registro a débito na escrituração do estabelecimento remetente, o qual será compensado, naturalmente, com o crédito a que se refere o subitem anterior.

13. Por fim, em razão do disposto no §5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, incluído pela Lei Complementar 204/2023 e cujo veto foi rejeitado pelo Congresso Nacional, alternativamente ao procedimento previsto nesta resposta, a Consulente pode optar por equiparar a transferência interestadual a operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto. Nesta hipótese, aplicar-se-á o disposto no artigo 430, I, do RICMS/2000.

14. Com esses esclarecimentos, consideram-se sanadas as dúvidas da Consulente.