RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 29332/2024, de 06 de maio de 2024.

Publicada no Diário Eletrônico em 07/05/2024

Relato

1. A Consulente, tendo por atividade principal o "comércio varejista de carnes - açougues", conforme CNAE 47.22-9/01, e por atividades secundárias o "comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - minimercados, mercearias e armazéns", o "comércio varejista de bebidas", o "comércio varejista de hortifrutigranjeiros", o "comércio varejista de produtos alimentícios em geral ou especializado em produtos alimentícios não especificados anteriormente", o "comércio varejista de produtos saneantes domissanitários", o "comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente", o "transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, municipal" e o "fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para consumo domiciliar", conforme CNAEs 47.12-1/00, 47.23-7/00, 47.24-5/00, 47.29-6/99, 47.89-0/05, 47.89-0/99, 49.30-2/01 e 56.20-1/04, respectivamente, faz referência ao Decreto nª 68.243/2023, que "dispõe sobre a remessa de bens e mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular" e informa que é optante pelo regime especial de tributação do Decreto nº 62.647/2017, que "institui regime especial de tributação pelo Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS para contribuintes que tenham como atividade o comércio varejista de carnes (açougues)", por sua matriz e filiais.

2. Informa, ainda, que dentro do Estado de São Paulo atualmente debita o ICMS quando da saída do remetente mas não se credita na entrada no destinatário "relacionado as carnes bovinas, suínas e aves, conforme artigo 74, inciso I, e para os demais produtos" aplica a tributação normal, com débitos e créditos.

3. Acrescenta que no mês de janeiro/2024 foi destacado o ICMS normalmente entendendo que poderá lançar na apuração do mês posterior como "outros créditos do ICMS (0799)" tendo por base legal o Decreto nº 68.243/2023, isso apenas para "o que foi debitado nas saídas com CFOP 5.152" e "apenas os produtos carnes bovinas, suínas e aves, onde nas entradas (destinatário) não se creditou.

4. Pergunta:

4.1 se conforme o Decreto nº 62.843/2023, a partir de janeiro/2024, as transferências com o CFOP 5.152 devem ser alteradas para tributação com CST 041 - Não tributadas;

4.2 quanto ao que foi já emitido com o CFOP 5.152, com destaque do ICMS no mês, ainda com apuração em aberto, se deve efetuar o estorno do ICMS destacado e "zerar as entradas no geral".

Interpretação

5. Deve ser esclarecido, preliminarmente, diante do disposto no item 2 do § 1º do artigo 1º do Decreto nº 62.647/2017 ["2 - tratando-se de contribuinte que promova, além do comércio varejista de carnes (açougues), outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação de que trata este artigo somente se aplica se o comércio varejista de carnes (açougues) constituir-se atividade preponderante;"] e diante das várias atividades exercidas pela Consulente, além da atividade principal de "comércio varejista de carnes - açougues", CNAE 47.22-9/01, conforme item 1, que a análise desta resposta tomará como premissa que a matriz e filiais da Consulente exercem a atividade preponderante de comércio varejista de carnes (açougue), em relação às suas atividades secundárias.

5.1 Caso essa premissa não se verifique, a presente resposta não é válida, devendo ser apresentada nova consulta.

6. Isso posto, vale pontuar que o STF, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar Federal nº 87/1996. Em face de tal decisão, foram opostos Embargos de Declaração, os quais foram julgados em 19/04/2023, ocasião em que o Plenário da Suprema Corte esclareceu que a declaração de inconstitucionalidade do artigo 11, §3º, II, da Lei Complementar 87/1996 foi parcial, sem redução de texto, limitando-se a excluir do seu âmbito de incidência a cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Na mesma oportunidade, o STF julgou procedentes os Embargos de Declaração para modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, de forma que a decisão produzisse efeitos a partir de 01/01/2024.

7. Dessa forma, até 31/12/2023, os artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar Federal nº 87/1996, continuavam a produzir integralmente seus efeitos, de maneira que, por regra, na transferência entre estabelecimentos do mesmo titular, o remetente deveria destacar o ICMS nos documentos fiscais, debitando-o em sua escrituração fiscal, ao passo que o destinatário deveria registrar o crédito do imposto em sua escrituração.

8. Entretanto, a partir de 01/01/2024, deixa de haver a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, embora a autonomia dos estabelecimentos continue a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins.

9. Em função disso, foi publicado Convênio ICMS 178/2023, que foi internalizado na legislação paulista por meio do Decreto 68.243/2023, o qual prevê que na remessa de bens e mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, a transferência do crédito do ICMS será:

9.1. I - obrigatória nas remessas interestaduais, devendo ser observado o disposto no Convênio ICMS 178/2023;

9.2. II - opcional nas remessas internas de bens e mercadorias.

10. Na hipótese de o contribuinte optar pela transferência de crédito do ICMS nas remessas internas de bens e mercadorias, deverá observar o disposto no Convênio ICMS 178/2023, em consonância com as disposições da legislação tributária paulista, quando for o caso, e a opção:

10.1. a) deverá alcançar todos os estabelecimentos do contribuinte localizados neste Estado;

10.2. b) deverá ser declarada em termo no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência - RUDFTO;

10.3. c) produzirá efeitos pelo período de 12 (doze) meses, contados do primeiro dia do mês subsequente ao da lavratura do correspondente termo.

11. Anote-se que, nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, a Consulente poderá emitir NF-e, discriminando todos os itens, NCM, unidade de medida, valor unitário e valor total, utilizando o CFOP 5.152 ("transferência de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros"). Registre-se que se classificam neste código as mercadorias adquiridas ou recebidas de terceiros para industrialização, comercialização ou para utilização na prestação de serviços e que não tenham sido objeto de qualquer processo industrial no estabelecimento, transferidas para outro estabelecimento da mesma empresa.

11.1. Nessa Nota Fiscal não haverá incidência do ICMS, mas a Consulente poderá optar pela transferência do crédito do imposto correspondente às mercadorias transferidas, utilizando-se, para tanto, dos procedimentos descritos no Convênio ICMS 178/2023.

12. Cabe esclarecer, por fim, que os questionamentos relativos aos procedimentos adotados pela Consulente, de natureza técnico-operacional, devem ser dirigidos a um Posto Fiscal, tendo em vista que a análise e determinação dos procedimentos cabíveis, em face de caso concreto, é da competência da área executiva da administração tributária, conforme disposto nos artigos 53 a 63 do Decreto nº 66.457/2022.